השימוש של בית המשפט העליון במשפט הבינלאומי ככלי לפגיעה בריבונות הכנסת

בעשורים האחרונים בית המשפט העליון בישראל משתמש במשפט הבינלאומי כדי לקדם את האג'נדה שלו תוך התעלמות מהחקיקה של הכנסת ולעיתים אף בסתירה לה. במאמר זה אראה כיצד בג"ץ חותר תחת השיטה הדואליסטית הנהוגה במדינות המשפט המקובל, עוקף את הדין המצוי על סמך מקורות לא מחייבים ומכפיף את אזרחי ישראל לנורמות שהם לא בחרו לאמץ (לדיון מעמיק בסוגיה זו ראו אברהם (ראסל) של"ו, "גבולות הדין: המשפט הבינלאומי בשירות האקטיביזם השיפוטי")

הגירעון הדמוקרטי הכפול של המשפט הבינלאומי

המשפט הבינלאומי (שכונה בעבר "משפט העמים") בא להסדיר את היחסים בין מדינות ריבוניות. כל ההוגים הקלאסיים של "משפט העמים" הדגישו שמדינות ריבוניות מעצבות את המשפט הבינלאומי ושמערכת זו מתבססת על שוויון ועצמאות המדינות. הוגו גרוטיוס (1645-1583), הנחשב לאבי המשפט הבינלאומי, כתב ש-"משפט העמים הוא משפט הנוסד על ידי הסכמת כלל העמים או לפחות רובם, והוא מחייב משום ההסכמה ההדדית של אותן המדינות" (Hugo Grotius, On the Law of War and Peace). אמריך דה ווטל (1767-1714), משפטן ופילוסוף שוויצרי שהגותו השפיעה רבות על התפתחות המשפט הבינלאומי, הדגיש ש-"משום שהעמים חופשיים, עצמאיים ושווים – ומשום שכל אחד בעל הזכות לשפוט, לפי מצפונו, מה יש לעשות – אין אחד שיכול להתיימר להיות בעל שררה על השני" (Emer de Vattel, The Law of Nations, or Principles of the Law of Nature, Applied to the Conduct and Affairs of Nations and Sovereigns).

המשפט הבינלאומי בנוי מדין הסכמי, כלומר הצטרפותן של מדינות לאמנות בילטרליות או מולטי-לטרליות מרצונן החופשי, ומדין מנהגי שמבוסס על התנהגות עקבית של מדינות לאורך זמן, ושמלווה בעמדה שהתנהגות זו היא חובה משפטית (opinion juris). הדין המנהגי התפתח במשך מאות שנים, כמו למשל בפרקטיקות ביחס לחסינות של שגרירים ושגרירויות או לחופש המעבר של ספינות של מדינות חופשיות. בהחלטת הלוטוס המפורסמת מ-1927, בית הדין הקבוע לצדק (הגלגול הקודם של בית הדין הבינלאומי לצדק) פסק כי "המשפט הבינלאומי מסדיר את היחסים בין מדינות עצמאיות. לכן, כללי המשפט החלים על מדינות נובעים מרצונן החופשית" (Permanent Court of International Justice, The Case of the S.S. "Lotus" (France v. Turkey)).

בעשורים האחרונים, התרחב המשפט הבינלאומי לתחומים חדשים ומתיימר להסדיר את היחסים בין אזרחי המדינות, כגון דיני זכויות אדם ודיני המסחר הבינלאומי. לעומת הדין המנהגי הקלאסי שהתבסס על התנהגות במשך מאות שנים, היום יש אינפלציה של "מנהגים". כדי לזהות את הדין המחייב, בתי משפט מפנים לספרות אקדמית או להצהרות של גופים בינלאומיים שהרבה פעמים משקפות "דין רצוי" ולא התנהגות של מדינות בפועל. אם כך, המשפט הבינלאומי החדש נותן כוח רב למשפטנים ולמוסדות בינלאומיים לנסח חובות שלדידם מחייבות מדינות. כפי שהסביר את זה המלומד פול ב. סטפן, "המשפט הבינלאומי החדש מאמץ שיטה של ניסוח וכפיית נורמות התנהגות על מדינות ופרטים שפועלים מחוץ לכל מוסד אחריותי" (Paul B. Stephan, International Governance and American Democracy). סטפן תיאר את האופן החדש בו נורמות המשפט מתהוות (הוא מתייחס לארצות הברית אבל ההיסקים שהוא מתאר תקפים לכל המדינות):

The syllogism on which they relied seems straightforward enough: (1) specialists in international law, and academics in particular, have the capacity to determine whether a consensus has formed within the international community as to the existence of a particular right; (2) those rights that exist constitute customary international law…; therefore (3) those rights that academics perceive to rest on international consensus bind the Unites States

המשפט הבינלאומי החדש סובל אפוא מגירעון דמוקרטי חריף, כאשר אלו הדוגלים בו מתיימרים לכפות על מדינות נורמות שלא עברו את מבחן הקלפי באותן מדינות. בישראל, השימוש במשפט הבינלאומי סובל מגירעון דמוקרטי כפול. בית המשפט העליון נוהג להשתמש במשפט הבינלאומי כמקור לגיטימציה להתערבות בנושאים פוליטיים כגון שיקולים תקציביים, הגירה וביטחון. במקרים מסוימים, בית המשפט הישראלי מפנה למקורות "המשפט הרך", כלומר הצהרות והחלטות של האו"ם שאין להן תוקף מחייב או מסמכי מדיניות והנחיות של ארגונים בינלאומיים שאין להם תוקף מחייב – כאמצעי להצדקת התעלמות מהחוק הישראלי.

מקומו העקרוני של הדין הבינלאומי במשפט הישראלי ושחיקת השיטה הדואליסטית

כמו מרבית מדינות המשפט המקובל, במדינת ישראל נהוגה השיטה הדואליסטית לפיה אמנות בינלאומיות מחייבות את המדינה כלפי חוץ בזירה הבינלאומית, אך אינן חלות בדין הישראלי בהיעדר חקיקה משלימה של הכנסת (עניין קמיאר, ע"פ 131/67). לפי השיטה הדואליסטית, הכנסת ריבונית לחוקק חוקים בניגוד לדין הבינלאומי וחקיקה מפורשת של הכנסת לעולם תתגבר על הוראות המשפט הבינלאומי. נשיא בית המשפט העליון, השופט מאיר שמגר, הסביר בעניין עפו ש-"הישענות על תחולה אוטומאטית של אמנות חוק הייתה מכפיפה את המשפט הישראלי להוראות, שלא עברו את המסננת של ההתאמה לתנאי הארץ ולאינטרסים שלה ושל תושביה... ועם כל הרצון להימנע מהכללות, הרעיון, שהרוב בגופים בינלאומיים הללו יוכל לכפות עלינו, באופן אוטומאטי, הוראות של דין מחייב, שיהיו בתוקף כל עוד לא בוטלו מפורשות על ידי הכנסת, אינו יכול לעורר אהדה" (בג"ץ 785/87).

יחד עם זאת, לפי הדוקטרינה המקובלת בישראל, ששורשיה במשפט המקובל, יש חזקת התאמה פרשנית שלפיה החוק הישראלי מתואם עם עקרונות הדין הבינלאומי. לכן, אלא אם נקבע אחרת באופן מפורש בחוק, יש לפרש את החוק כך שיעלה בקנה אחד עם הדין הבינלאומי. ההצהרה הפרשנית הזאת היא הדרך העיקרית שבה המשפט הבינלאומי משפיע על הדין הישראלי הפנימי. אולם, פסק הדין בעניין יתד (בג"ץ 2599/00) משנת 2002 מלמד כיצד בעשורים האחרונים, עבר בית המשפט העליון להשתמש באמנות שלא נחקקו בחקיקה משלימה בכנסת, כדי להתעלם מחוקי הכנסת.

לפי הוראות חוק חינוך מיוחד, מימנו המדינה לימוד של ילדים עם צרכים מיוחדים בבתי ספר מיוחדים, אך לא הייתה מוכנה לממן את עלות השתלבות הילדים בבתי ספר רגילים. עמותת יתד והורים לילדים עם צרכים מיוחדים עתרו לבג"ץ בטענה לאפליה במימוש הזכות לחינוך, המעוגנת בחוק חינוך מיוחד. בית המשפט העליון קבע שאכן הסדר זה מנוגד לעקרונות השוויון במשפט החוקתי ובמשפט בינלאומי.

בין היתר, הפנה בג"ץ לסעיף 23 לאמנה בדבר זכויות הילד המצהיר כי זכותם של ילדים שכושרם הנפשי או השכלי לקוי ליהנות מחיים מלאים והוגנים בתנאים המבטיחים כבוד, מקדמים עצמאות ומקלים את השתתפותם הפעילה בחיי הקהילה. ישראל חתמה ואשררה אמנה זו, אך מעולם לא קלטה אותה בחקיקה. על פי השיטה הדואליסטית, האמנה לא אמורה לחול בדין הפנימי. כדי להתגבר על בעיה זו, בג"ץ קבע כי יש חזקה פרשנית לפיה חוקי המדינה תואמים את המשפט הבינלאומי. בפועל, אין שחר לטענה שלשון האמנה או הדין המנהגי מחייב דווקא את המדינה לממן ילדים עם צרכים מיוחדים בחינוך הרגיל. סעיף 23 לאמנת זכויות הילד נוקט באמירות כלליות כגון "המדינה מכירה" ו-"מעודדת" את זכות הילד לחינוך מיוחד, אך לא קובע חובת מימון, ואף מורה שמדינות ירחיבו את הזכאות לחינוך מיוחד "בהתאם למשאבים הקיימים". כלומר, לא רק שבית המשפט העליון התערב בשיקולים תקציביים ועקף חוק ברור ומפורש של הכנסת תוך שהוא מתבסס על אמנה שלא נחקקה בחקיקה של הכנסת אלא הגדיל והסתמך על דין בינלאומי שאינו קיים.

פסק הדין בעניין מילת נשים (בר"ם 5040/18) ממחיש כיצד בית המשפט העליון קובע את מדיניות ההגירה של מדינת ישראל על בסיס מקורות לא מחייבים במשפט הבינלאומי. בערעור מנהלי, בני זוג מבקשי מקלט מחוף השנהב שבקשת המקלט שלהם בישראל נדחתה, הגישו ערעור מנהלי שבו טענו כי אם יוחזרו למדינתם, בנותיהם צפויות לעבור שם השחתת איבר מין (Female Genital Mutilation) בידי בני משפחותיהם. הדיון המשפטי נסוב סביב השאלה האם החשש להשחתת איבר מין נשי הוא עילה לפליטות. ישראל חתמה ואשררה את האמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951 ואת הפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים משנת 1967 הנלווה לאמנה, אך לא חוקקה מקורות אלו בחקיקה פנימית.

אמנת הפליטים מעניקה מעמד לאנשים הנרדפים, בין היתר, על סמך "השתייכות לקיבוץ חברתי מסוים". בית המשפט העליון הכיר בכך שהאמנה נוסחה על רקע הרדיפות האתניות, הלאומיות והפוליטיות במלחמת העולם השנייה אך לאחר שסקר הצהרות ופעילות של גופים של האו"ם הקוראים לעצור את המנהג של מילת נשים, קבע שהמצב המשפטי ברחבי העולם התפתח עד כדי הכרה במילת נשים כסוג של רדיפה על בסיס מגדרי ואפילו דתי. בית המשפט העליון אף הפנה למסמכי הנחיות שנציבות האו"ם לפליטים הוציאה בעניין הענקת מעמד פליטות לקורבנות של מילת נשים. יש להדגיש שלעומת אמנת הפליטים שישראל השתתפה בניסוחה, מסמכי הנחיות הם מקורות בלתי-מחייבים של פקידי האו"ם. ישראל הצטרפה לאמנת הפליטים מתוך כוונה להעניק מקלט לקורבנות של רדיפה אתנית או לאומית אך עם הזמן החל בית המשפט העליון לחייב את המדינה להכיר במסתננים בלתי חוקיים גם על בסיס הנחיות פקידות האו"ם.

באותו פסד דין, בית המשפט העליון אף הפנה לאמנה למאבק באלימות כלפי נשים ואלימות במשפחה (אמנת איסטנבול). ברם, ישראל לא הצטרפה לאמנת איסטנבול. ב-2022, כאשר המדינה שקלה להצטרף לאמנה זו, נרשמה התנגדות רחבה בציבור ובכנסת, ובעקבות כך המדינה החליטה לא להצטרף למדינות החתומות על האמנה. כלומר, למרות שהרשויות שנבחרות על ידי העם, בחרו במודע ובמכוון שלא להצטרף לאמנת איסטנבול, בית המשפט העליון התבסס על אמנה זו כדי לקבוע מדיניות הגירה חדשה. פעולה זו של בית המשפט העליון היא נטולת כל לגיטימציה דמוקרטית.

בפסק הדין בעניין ורשה (בג"ץ 1765/22) בית המשפט העליון פסל את המתווה שקבעה שרת הפנים איילת שקד לכניסת פליטים אוקראינים לארץ. אחת הטענות של העותר הייתה שה-"תכלית האובייקטיבית" של הצו היא לקדם תיירות ויחסי חוץ של המדינה ושיש לפרש את הצו, בין היתר, בהתאם להחלטת העצרת הכללית של האו"ם שלפיה יש לאפשר מעבר בטוח ובלתי מוגבל של אזרחים אוקראינים ליעדים מחוץ לאוקראינה, בהתאם לנייר עמדה של נציבות האו"ם לפליטים שבו קראה הנציבות למדינות לאפשר כניסה של אזרחי אוקראינה לשטחן בלי הגבלה. השופט עוזי פוגלמן סבר שטענה זו "אינה נטולת אחיזה".

החלטות העצרת הכללית של האו"ם אינן מחייבות משפטית, אלא משקפות עמדות מדיניות, אך השופט פוגלמן ראה בהחלטה המדוברות ובנייר עמדה של נציבות האו"ם לפליטים, מקורות משפטיים. כלומר, בית המשפט העליון חרג לתחום יחסי החוץ, תוך שהוא מתעלם משיקול הדעת שניתן לשרת הפנים בחקיקה של הכנסת. גישה זו מאפשרת לשופטים לקדם את מדיניות ההגירה של ישראל כרצונם, בניגוד לעמדת הדרג הנבחר, באמצעות שימוש במקורות לא מחייבים של המשפט הבינלאומי.

המשפט הבינלאומי כמגבלה על סמכות הכנסת

בפסק דין בעניין אלקוטוב (ע"א 522/70) מתחילת שנות השבעים, בית המשפט העליון חזר על הקביעה כי "הלכה פסוקה היא אצלנו שכאשר קיימת סתירה בין דין ישראלי ובין המשפט הבינלאומי, שומה על בתי-המשפט הישראליים לתת תוקף לדין הישראלי", אך אפילו מושכל יסוד זה של השיטה הדואליסטית נמצא תחת מתקפה היום.

בשני פסקי דין בעניין חוקי ההסתננות, בג"ץ השאיר את שאלת התחולה של חזקת ההתאמה הפרשנית על חוקי היסוד ב-"צריך עיון" (ראה עניין אדם, בג"ץ 7146/12, ועניין איתן, בג"ץ 7385/13). אולם, בפסיקה של השופט חנן מלצר בעניין חוק ההסדרה (בג"ץ 1308/17), הוא בוחן את המשפט הבינלאומי במסגרת מבחני פסקת ההגבלה.

חוק ההסדרה נועד להסדיר את ההתיישבות היהודית ביהודה ושומרון שנבנתה על קרקע פלסטינית פרטית בתום לב או בהסתמכות על המדינה. השופט מלצר טען בפסק דינו שחוק ההסדרה מפקיע זכויות של "תושבים מוגנים" –הפלסטינים – ומתעלם מכללים הסכמיים ומנהגיים של המשפט הבינלאומי האוסרים על נקיטת פעולות כאלה עד להכרעה מדינית בדבר מעמד האזור. הוא הוסיף וטען כי חוק ההסדרה מנוגד להסכמים שישראל חתומה עליהם עם הפלסטינים, וכיוון שכך, החוק אינו תואם את הערכים של מדינת ישראל "המשתייכת למשפחת העמים ואמורה לכבד הסכמים בינלאומיים שהיא קשורה בהם, והתחייבויות שקיבלה על עצמה במסגרתם". כראיה, הוא ציין בפסיקתו שורה של חוקים שישראל חוקקה בבקשהּ לתת תוקף להתחייבות להסכמים עליהם חתמה מול הפלסטינים.

עמדתו זו של השופט מלצר מעוררת בעיות חמורות, שכן היא מהווה חדירה בלתי לגיטימית של בית המשפט העליון לתחום מדיניות החוץ, שהוא בסמכותה הבלעדית של הממשלה. טענתו כי בית המשפט רשאי לאכוף על המדינה עמידה בהסכמים בינלאומיים חותרת תחת הפרדת הרשויות, שכן תפקידו של בית המשפט מוגבל לפסיקה בסכסוכים פנימיים ולא להכתבת מדיניות בזירה הבינלאומית. גישה זו מובילה לאבסורד שבו בית המשפט עלול להתערב בהחלטות ריבוניות כגון החלטה של הממשלה לצאת למלחמה תוך התעלמות מהדדיות הנדרשת בהסכמים בינלאומיים. יתרה מכך, עמדת מלצר ממשפטת את עצם הסכסוך הישראלי-פלסטיני, מכפיפה את הממשלה להסכמי אוסלו באופן חד-צדדי, ומתעלמת מהפרות פלסטיניות את ההסכם כמו הסתה או תמיכה בטרור. בכך, בית המשפט העליון לא רק חורג מסמכותו אלא פוגע בריבונות המדינה ומעניק לעצמו תפקיד בלתי הולם כשחקן בינלאומי. עמדתו של השופט מלצר, אם הייתה מתקבלת כהלכה, הייתה שוללת מהכנסת את הזכות הריבונית שיש לה להתגבר על הוראות המשפט הבינלאומי.

חוקים מגיעים לפתחו של בית המשפט בסוף תהליך החקיקה, וכפי שראינו, המשפט הבינלאומי יכול לשמש כבסיס לפסילת החלטות מנהליות או לפרשנות יוצרת של חקיקה. אך יש גם אפשרות שכבר בתחילת תהליך החקיקה ישמש המשפט הבינלאומי כחסם או כ-"מניעה משפטית" לקידום חקיקה.

עמדת אגף הייעוץ והחקיקה במשרד המשפטים, כפי שבוטאה בחוות הדעת בנוגע להצעת חוק עונש מוות למחבלים (חוות דעת לוועדת שרים לחקיקה בעניין הצעת חוק העונשין (תיקון – חוק עונש מוות למחבלים), התשפ"ב-2021, מספר פ/2649/24, של חברי הכנסת בן גביר וגולן.), יוצרת גירעון דמוקרטי קיצוני שכן היא ממצבת את המשפט הבינלאומי כחסם בלתי לגיטימי על עצם סמכות הכנסת לחוקק.

הצעת החוק, המטילה עונש מוות על מי שגורם למות אזרח ישראלי מתוך מניעי גזענות או עוינות, נדחתה על ידי חוות הדעת בטענה שקיימת "מניעה משפטית" הנובעת מהמשפט הבינלאומי ומגמות עולמיות לביטול עונש המוות, כאשר שני שליש ממדינות העולם כבר נטשו אותו, דה יורה או דה פקטו. חוות הדעת מציינת כי ישראל התחייבה בדיווחים למועצת זכויות האדם של האו"ם ב-2008 וב-2014 להשעות הוצאות להורג, וכי חקיקה זו סותרת התחייבויות אלו.

גישה זו פוגעת קשות בריבונות הכנסת ובשיטה הדואליסטית, המבחינה בין המשפט הישראלי הפנימי לבין המשפט הבינלאומי ונותנת עדיפות לחוק המקומי במקרה של סתירה ביניהם. בעוד הפסיקה המסורתית מאפשרת פרשנות חקיקה בהתאם למשפט הבינלאומי, היא אינה מכפיפה את החקיקה עצמה להתחייבויות בינלאומיות, במיוחד כאלו הנסמכות על "משפט רך" כמו תשובות לשאלונים של האו"ם. הסתמכות חוות הדעת על הצהרות אלו כבסיס למניעת חקיקה היא התערבות בלתי מוצדקת בסמכות המחוקק, שכן אם המדינה ריבונית להצהיר על השעיית עונש מוות, היא ריבונית גם לשנות עמדתה. הגבלת הכנסת על בסיס הצהרות בינלאומיות מערערת את האיזון בין רשויות השלטון, פוגעת ביכולת המדינה לקבוע מדיניות פלילית עצמאית ויוצרת תקדים מסוכן שבו פורומים בינלאומיים מכתיבים את גבולות החקיקה הישראלית, תוך חריגה בוטה מסמכותם.

ההתקפה המשפטית על הריבונות הדמוקרטית

המשפט הבינלאומי מציב אתגר משמעותי לעקרון הריבונות הדמוקרטית, לפיו העם, באמצעות נציגיו, קובע את חוקיו. התרחבות תחומי המשפט הבינלאומי מאיימת להחליש את מעמד בית המחוקקים כמקור החוק המחייב. בישראל, כמדינה הנוהגת על פי השיטה דואליסטית, המשפט הבינלאומי מחייב כלפי חוץ אך אינו משפיע על הדין הפנימי ללא חקיקה מפורשת, וזאת מתוך כבוד להפרדת הרשויות ולריבונות העם. אולם, בית המשפט העליון נוקט בהתאמה פרשנית מרחיקת לכת, המאפשרת לו לשנות את הדין הקיים תוך הסתמכות על משפט בינלאומי, גם כאשר כוונת המחוקק בחוק ברורה ומפורשת. גישה זו פוגעת בעקרונות היסוד של הפרדת הרשויות ושל ריבונות העם.

יתרה מכך, המשפט הבינלאומי משמש לפרקים כחסם כבר בשלבי החקיקה הראשוניים, כאשר גופים משפטיים טוענים כי הצעות חוק סותרות התחייבויות בינלאומיות, אפילו כאשר מדובר בהצהרות במסגרות דיפלומטיות שאינן מחייבות מבחינה משפטית בשום צורה. כך, גופים משפטיים מערערים על סמכות הכנסת ומכתיבים את גבולות החקיקה בהסתמך על פורומים בינלאומיים. במקביל, בית המשפט העליון מתערב בתחומים השמורים לרשות המבצעת, כגון יחסי חוץ וביטחון. התערבות זו, המלווה בצמצום שיקול הדעת של הממשלה והכנסת, מחלישה את האיזון הדמוקרטי, מעצימה את כוחו של בית המשפט נעליון ומסכנת את יכולת המדינה לקבוע מדיניות עצמאית בהתאם לאינטרסים הלאומיים.

עו"ד אברהם (ראסל) של"ו הוא חוקר בכיר בפורום קהלת המתמחה במשפט ציבורי ובמשפט בינלאומי