להחזיק במקל משני קצותיו – על הקשיים בתגובת היועצת המשפטית לממשלה לעתירה בעניין מינוי נשיא בית המשפט העליון

בשבוע שעבר, הגישה היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה את עמדתה כמשיבה לעתירה של התנועה לאיכות השלטון המבקשת להורות לשר המשפטים לכנס את הוועדה לבחירות שופטים כדי למנות נשיא לבית המשפט העליון (בג"ץ 1711/24).

לדעתי, היועצת צודקת בחלק מעמדתה, וטועה בחלק אחר. אך לפני שאפרט, מעט רקע עובדתי.

הליך בחירת נשיא לבית המשפט העליון

נשיא בית המשפט העליון נבחר על ידי הוועדה לבחירת שופטים מקרב שופטי בית המשפט העליון. בוועדה תשעה חברים – השרים יריב לוין אורית סטרוק נציגי הממשלה, חברי הכנסת יצחק קרויזר וקארין אלהרר נציגי הכנסת, עורכי הדין יונית קלמנוביץ ומוחמד נעאמנה נציגי לשכת עורכי הדין, והשופטים עוזי פוגלמן, נעם סולברג ודפנה ברק-ארז נציגי בית המשפט העליון. יושב ראש הוועדה הוא שר המשפטים לוין.

החוק לא מפרט מי אמור להתמנות לתפקיד הנשיא. המחוקק פשוט התעלם מהסוגייה, ואין לה תשובה לא בחוק יסוד: השפיטה ולא בחוק בתי המשפט. עם זאת, מאז הקמת המדינה השתרש הנוהג לפיו לתפקיד הנשיא מתמנה השופט הוותיק ביותר – זוהי "שיטת הסניוריטי".

באוקטובר 2023 פרשה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות מתפקידה. לפי שיטת הסניורטי, אמור היה להתמנות השופט יצחק עמית לתפקיד נשיא בית המשפט העליון, לאחר שהשופט פוגלמן, הוותיק יותר, ויתר על התפקיד לנוכח פרק הזמן הקצר שנותר לכהונתו בבית המשפט העליון.

השר לוין לא מעונין שהשופטים עמית יתמנה לנשיא בית המשפט העליון, והוא מבקש לסטות משיטת הסניורטי. לפיכך, שר המשפטים נמנע, מאז פרישתה של חיות ועד היום, מלהעלות את מינוי הנשיא על סדר יומה של הוועדה.

חשוב לציין כי אם מועמדותו של עמית תעלה, הוא יזכה לתמיכתם של שישה מבין חברי הוועדה – שלושת שופטי בית המשפט העליון, שני נציגי לשכת עורכי הדין וחברת הכנסת אלהרר המייצגת את האופוזיציה. ואם נניח – הנחה שעליה אבקש לערער להלן – שנשיא מתמנה ברוב רגיל מקרב חברי הוועדה, הרי שאם מועמדותו של עמית תעלה לדיון ולהצבעה, הוא ייבחר לתפקיד על אפו ועל חמתו של שר המשפטים.

להשלמת התמונה נציין כי בסעיף 7 לחוק בתי המשפט, הקובע את סדרי עבודת הוועדה, נקבע כי למרות שמינוי שופטים לכלל הערכאות שאינן בית המשפט העליון תתקבל ברוב רגיל בוועדה (סעיף 7(ג)(1): "הצעת הועדה על מינויו של שופט תהיה על דעת רוב חבריה שהשתתפו בהצבעה"), הרי מינוי שופטים לבית המשפט העליון תתקבל ברוב של שבעה מבין תשעת חברי הוועדה (ליתר דיוק, סעיף 7(ג)(2) קובע כי "על אף הוראות פסקה (1) [כלומר סעיף 7(ג)(1) המצוטט להלן י. ב.], הצעת הוועדה על מינוי של שופט לבית המשפט העליון תהיה על דעת שבעה מחברי הוועדה; פחת מספר המשתתפים בהצבעה מתשעה תהיה ההצבעה על דעת רוב המשתתפים שלא יפחת ממספר המשתתפים בהחסיר שניים"). סעיף 7(ג)(2), שתוקן בשנת 2008, ידוע בציבור בתור "חוק סער" או "תיקון סער", על שם שר המשפטים גדעון סער שקידם אותו.

הקשיים בעמדת היועמ"שית

היועצת המשפטית לממשלה טוענת שתי טענות עקרוניות. ראשית, שר המשפטים חייב להעלות את הנושא לדיון ולהצבעה. שנית, לצורך מינוי נשיא לבית המשפט העליון, די ברוב רגיל של חברי הוועדה, ותיקון סער הדורש רוב מיוחד למינוי שופט לבית המשפט העליון אינו חל על הליך זה.

באשר לטענה השנייה אפשר להביע תמיהה מדוע ראתה היועצת המשפטית לממשלה לנחוץ להתייחס לשאלת הרוב הדרוש למינוי נשיא, סוגייה שכלל אינה רלוונטית לדיון בעתירה. אבל נניח לכך, ונתמקד בטיעון המשפטי. לשיטתה של בהרב-מיארה, רוב מיוחד על פי תיקון סער נחוץ רק לצורך מינוי שופט חדש לבית המשפט עליון, אבל לצורך מינוי נשיא לבית המשפט העליון מקרב שופטיו, מספיק רוב רגיל כמו למינוי שופט בערכאות נמוכות יותר.

לדעתי, היועצת המשפטית לממשלה צודקת בטענה הראשונה, וטועה בשנייה.

בהרב-מיארה טוענת ששר המשפטים חייב לכנס את הוועדה כי כך אומר החוק. וזו לשון סעיף 7(א) לחוק בתי המשפט עליו היא מבססת את טענתה: "ראה שר המשפטים שיש למנות שופט, יודיע על כך ברשומות ויכנס את הועדה". לדעת היועצת מדובר במה שמכונה בשפה משפטית "סמכות חובה". כלומר, סמכות שיש חובה להפעיל אותה כאשר מתקיימות הנסיבות הרלוונטיות. וכאן, משנוצר הצורך למנות שופט (במקרה הזה, נשיא לבית המשפט העליון), הרי שהשר חייב לפעול בהתאם.

אבל בדיוק משום כך דומני שהתשובה לשאלה השנייה – מהו הרוב הדרוש למינוי נשיא בית המשפט העליון – הפוכה מעמדתה של היועצת המשפטית לממשלה. אכן, יש למנות "שופט". ופשיטא שמדובר במינוי "שופט" לבית המשפט העליון, ועל כן המינוי הוא על פי תיקון סער – וזאת על פי פשט החוק.

אמנם, סעיף 8(א) לחוק בתי המשפט מתייחס מפורשות למינוי נשיא לעליון, וקובע שהדבר ייעשה על ידי הוועדה לבחירת שופטים, אך סעיף זה אינו מתייחס לרוב הדרוש, ואין בו כדי להתגבר על הפרשנות הפשוטה של לשון החוק, כפי שהסברתי לעיל.

בהרב-מיארה מנסה, בעצם, להחזיק במקל משני קצותיו – מצד אחד היא טוענת כי מינוי נשיא לבית המשפט העליון הוא למעשה מינוי של "שופט" לפי סעיף 7(א) לחוק בתי המשפט ("ראה שר המשפטים שיש למנות שופט, יודיע על כך ברשומות ויכנס את הועדה"), וזאת כדי שתוכל לקבוע שמדובר בסמכות חובה, ומצד שני היא טוענת שזה לא מינוי של שופט לבית המשפט העליון, אלא מינוי של "שופט [לערכאות נמוכות יותר, י. ב.]", ולפיכך לא חלה עליו דרישת הרוב המיוחד של תיקון סער. לדעתי, זו פרשנות מוטעית ולו משום שהיא חסרת היגיון פנימי.

יתרה מכך. גם אם נאמר שהמחוקק לא התכוון להחיל את דרישת הרוב המיוחד על מינוי נשיא בית המשפט העליון – מה שכנראה נכון – אין בכך כדי להכריע. כוונת המחוקק, המכונה בשפה המשפטית "תכלית סובייקטיבית", היא רק שיקול אחד בפרשנות החוק. שיקול אחר הוא מה שנקרא "תכלית אובייקטיבית", כלומר מה רצוי שתהיה הפרשנות הנכונה. ונראה לי שהתכלית האובייקטיבית מושכת לכיוון המסקנה שמינוי נשיא לבית המשפט העליון דורש את הרוב המיוחד של תיקון סער. הרי מדובר במינוי בעל חשיבות עצומה, כפי שבהרב-מיארה שבה ומדגישה לכל אורך חוות דעתה, ואם מינוי שופט "רגיל" לבית המשפט העליון דורש רוב מיוחד, קל וחומר שמינוי נשיאו של מוסד זה, דורש רוב מיוחד.

במילים אחרות, גם אם העתירה תתקבל ובית המשפט יחייב את לוין לכנס את הוועדה כדי למנות נשיא לבית המשפט העליון, לדעתי יש בסיס בפרשנות החוק דווקא לעמדתו של שר המשפטים, שמבקש למנות את הנשיא בהסכמה רחבה. זאת, על ידי הפרשנות שהצעתי, שמחילה על מינוי נשיא בית המשפט העליון את דרישת הרוב המיוחד.

ד"ר יעקב בן-שמש הוא מרצה בכיר למשפט חוקתי ומנהלי בפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו