זה לא "ריסוק הדמוקרטיה!", זה ריסוק הדיקטטורה השיפוטית – תשובה למניפולציות של מכון הישראלי לדמוקרטיה

בעודי מעיין בעיתון "הארץ" גיליתי – בין מאמר פרשנות בו מוצגת הרפורמה המשפטית-משטרית כקץ הדמוקרטיה לבין מאמר דעה מוצגת הרפורמה כקץ האנושות – כרזה גדולה של המכון הישראלי לדמוקרטיה.

תכנית הממשלה לריסוק מוסדות הדמוקרטיה מנוגדת לערכי מגילת העצמאות ותהפוך את המשטר בישראל מדמוקרטיה ליברלית למשטר סמכותני. שתפו והפיצו הלאה את פרטי השינויים המוצעים ומשמעותם.
בזמנים כאלה, באחריות כולנו לגלות מעורבות ולפעול יחד לבלימת שינוי פניה של מדינתנו > https://t.co/Txc0VJe4Ii pic.twitter.com/asig8mqz3o

— המכון הישראלי לדמוקרטיה (@DemocracyIL) January 13, 2023

זה שהכרזה של המכון הישראלי הביעה עמדה נחרצת נגד הרפורמה, אותה תיארה בתור "ריסוק הדמוקרטיה!", לא היה מפתיע במיוחד. אחרי הכל אנשי המכון מגויסים מזה שנים ארוכות לקדם את שלטון המשפטנים. עם זאת, הופתעתי לגלות כי במכון הישראלי לדמוקרטיה סובלים מאמנזיה מתקדמת היות שנדמה שהם לא זוכרים שום הפיכה שיפוטית-משטרית לא לגיטימית שחולל בית המשפט העליון. ואולי בעצם אנשי המכון זוכרים זאת היטב, ורק מנסים לבצע מניפולציה על הציבור כדי לגרום לו להאמין שהאמת היא שקר והשקר אמת.

חמישה סעיפים הופיעו בכרזה של המכון הישראלי לדמוקרטיה, אך בכולם הייתה אותה הולכת שולל.

פסקת ההתגברות

בסעיף הראשון הקרוי "פסקת התגברות צרה" הוסבר בכרזה כי מנגנון ההתגברות פירושו "פגיעה בזכויות האזרח". לרגע ממש דאגתי אבל אז נזכרתי שבעצם כבר יש פסקת התגברות במדינת ישראל – פסקת ההתגברות שהוספנו בממשלת רבין לחוק יסוד: חופש העיסוק. מדוע המכון הישראלי לדמוקרטיה לא מוחה נגד הפגיעה החמורה שנגרמה לחופש העיסוק בישראל עקב קיומו של מנגנון התגברות בחוק יסוד: חופש העיסוק מזה שלושה עשורים? הייתכן שטיעון זהו הוא בעצם רק מניפולציה זולה?

בעודי מהרהר בכך, לפתע נזכרתי שמי שהציע לנו להוסיף את המנגנון של פסקת התגברות ברוב של 61 חברי כנסת לפרויקט החוקתי המתגבש של מדינת ישראל, היה לא אחר מאשר כוהן הדמוקרטיה המהותית, אהרן ברק, אז המשנה לנשיא בית המשפט העליון. הייתכן שברק רצה לפגוע בחופש העיסוק במדינת ישראל כאשר הציע מנגנון חוקתי זה?

כאשר בית המשפט העליון כבר למנגנון ההתגברות בעניין מיטראל (בג"ץ 4676/94) פסק ברק בכבודו ובעצמו כי "פיסקת ההתגברות מאפשרת למחוקק להגשים באמצעות חקיקה יעדים חברתיים ופוליטיים, בלא חשש שחקיקה זו – שעה שחוקתיותם תעמוד לבחינה שיפוטית – תימצא לא חוקתית ועל-כן בטלה" – ואיתו הסכימו שמונה שופטים נוספים. ברי אפוא שהמטרה של פסקת ההתגברות היא לשמור את זכות המילה האחרונה בידי הכנסת – המוסד שמייצג את ריבונות האזרחים ושנציגיו נבחרים על ידי העם הריבון.

יתרה מכך, ב-2004 בעודו נשיא בית המשפט העליון הגיע ברק לוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת ואמר שם את הדברים הבאים על פסקת ההתגברות:

"המצב הקיים של פסקת ההתגברות – קיומה רק בחוק-יסוד: חופש העיסוק ולא בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – הוא אנומליה. וזאת אנומליה כפולה. כדי לשנות את חוק-יסוד: חופש העיסוק צריך חוק-יסוד ורוב של חברי הכנסת, כלומר הוא חזק יותר מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכדי לשנות בו לא צריך רוב של חברי הכנסת. בתפיסה של הכנסת כרשות מכוננת, חוק-יסוד: חופש העיסוק חזק יותר. אז לחוק החזק יותר מכניסים פסקת התגברות, שמחלישה אותו. ובחוק החלש יותר אין פסקת התגברות? אין בכך היגיון" (פרוטוקול מספר 280, ועדת החוקה, חוק ומשפט, 29 באפריל 2004).

מסתבר שמה שהיה הגיוני אז בעיני ברק, לא הגיוני כיום בעיני המכון הישראלי לדמוקרטיה. אבל זה לא באמת עניין של הגיון עבור המכון הישראלי לדמוקרטיה כמו שזה לא באמת עניין של זכויות אזרח – זו התמיכה בדיקטטורה שיפוטית אותה מנסים להסוות באמצעות שילוב של הונאה והיסטריה.

פסילת חוקי יסוד

אם הסעיף הראשון הוא מניפולציה זולה, הרי הסעיף השני הוא כבר שיא חוצפה. בסעיף זה, הקרוי "פתח לאפליה בחסות חוקי היסוד", מומחי המכון הישראלי לדמוקרטיה טוענים כי אם בית המשפט לא יוכל לבטל חוק אשר יוגדר על ידי הכנסת כחוק יסוד, פירוש הדבר איום ממשי על ערכי מגילת העצמאות.

למי שלא יודע, בשנים האחרונות הסמיך בית המשפט העליון את עצמו לפסול גם חוקי יסוד. בעניין חסון (בג"ץ 5555/18) החליטו השופטים כי בסמכותם לקבוע הגבלה על הסמכות המכוננת של הכנסת. בעניין שפיר (בג"ץ 5969/20) הסמיכו השופטים את עצמם לפסול חוקי יסוד ואף הוציאו התראת בטלות לחוק יסוד. ברם, הכנסת לא הסמיכה את בית המשפט העליון – לא בהסמכה מפורשת ולא בהסמכה משתמעת – להעביר ביקורת על חוקי יסוד. אז מתוקף מה יצר בית המשפט העליון סמכות זאת לעצמו? ובכן, התשובה היא פשוטה – דיקטטור לא מחכה לקבל סמכות מהעם הריבון או מנציגיו משום שבעיני עצמו הוא הריבון האמיתי ולכן מותר לו להעניק לעצמו כל כוח שלטוני שליבו חפץ בו. וכשמדובר בעריצות המשפטנים, מספיק לקבוע זאת בכמה מילים בפסק דין בלי שיש לכך איזושהי הסמכה של הפרלמנט או של העם.

אז האם המכון הישראלי לדמוקרטיה מותח ביקורת על המהלכים האנטי דמוקרטיים הקיצוניים באמצעותם הכפיף בית המשפט העליון את הסמכות המכוננת למרותו? מה פתאום, המכון תומך בכך בכל לב. וכדי להוליך שולל את הציבור, הם מציגים את ההפיכה השיפוטית המתמשכת כנגד הדמוקרטיה הישראלית בתור עיקרון הבא להגן על ערכי מגילת העצמאות! את מגילת העצמאות קראתי מספר רב של פעמים אבל לא זכור לי שהוכרז שמה על הקמת דיקטטורה שיפוטית בארץ ישראל.

עילת הסבירות

הסעיף השלישי, "ביטול האפשרות לפסול החלטות בשל חוסר סבירות קיצוני", הוא המוצלח ביותר בכרזה של המכון הישראלי לדמוקרטיה משום שיש בו רק חצי הונאה ולא הונאה שלמה. ברפורמה שמקדם לוין אכן מוצע לבטל את עילת חוסר הסבירות, מהלך שכולל בתוכו את ביטול עילת חוסר הסבירות הקיצוני, אבל המכון שכח שעילת חוסר הסבירות הקיצוני הקלאסית שהייתה קיימת בבית המשפט העליון במשך שלושה עשורים עוותה ללא הכר על ידי האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי שהשתלט על מוסד זה בהדרגה מאז סוף שנות השבעים של המאה הקודמת. בפסק דין דפי זהב (בג"ץ 389/80) משנת 1980, שינה השופט ברק את העילה שעד אז שימשה את בית המשפט העליון רק במקרי קצה בהם ההחלטה המנהלית הייתה כה בלתי סבירה עד שכל אדם הגיוני היה יכול להבין שיש בה משום חריגה מסמכות של הרשות המנהלית, לעילה שמעבירה את שיקול הדעת מהרשות המנהלית לידי השופטים בכל דבר ודבר. וכך מינה בית המשפט העליון את עצמו לרשות מבצעת עליונה.

גם אם כל המשפטנים היו תומכים בסבירות "החדשה" שיצר ברק, עדיין הייתה זו עילה אנטי דמוקרטית מובהקת שכל אזרח בר דעת צריך להתנגד לה, ישנם לא מעט משפטנים שמתנגדים לעילה זו, אם באקדמיה ואם בבית המשפט העליון. כך, למשל, הסביר השופט נעם סולברג כי לדעתו ניתן להשתמש בעילת הסבירות המורחבת כלפי החלטות הדרג המקצועי, קרי הליכים מנהליים כגון מכרזים, היתרים, רישיונות וכדומה, שעניינן יישום מדיניות, אבל לא כלפי החלטות הדרג הנבחר שעניינן התוויית מדיניות, וזאת משום ששימוש כזה מהווה פגיעה בדמוקרטיה:

"החלטות המתקבלות על ידי דרג נבחר – ממשלה, שרים, ראשי רשויות – הן על פי רוב החלטות המשקפות תפיסת עולם; תפיסת עולם ערכית, תפיסת עולם מקצועית. לעיתים ההחלטות עוסקות בסוגיה נקודתית, לרוב עניינן בהתוויית מדיניות הנושאת עימה משמעויות רוחביות... ביקורת שיפוטית המבוססת על עילת הסבירות המהותית, הרחבה, העמומה, אינה הולמת ביקורת שיפוטית על החלטות המשקפות הכרעה ערכית-מקצועית של דרג פוליטי נבחר. היא פוגעת בגרעין הקשה של עקרון הפרדת הרשויות. נעדרים ממנה שני היסודות שעליהם עמדתי לעיל: מומחיות והכשר דמוקרטי. גם הניסיון בשטח מלמד כי הביקורת נגד השימוש בעילת הסבירות המהותית מופנית בעיקרו של דבר כלפי אותם מצבים שבהם בית המשפט מתערב בשיקול דעתו של דרג נבחר [הדגשות במקור, ח. ר.]", (נעם סולברג, "על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים").

בכל אופן, העובדה שהכרזה הדגישה את "חוסר הסבירות הקיצוני" ולא את "מתחם הסבירות" או את שאר מנגנוני הסבירות שיצר ברק כדי להעביר את הסמכות של הרשות המבצעת לשופטי בית המשפט העליון (אבל כמובן לא את האחריות), זו הולכת שולל מצד המכון הישראלי לדמוקרטיה גם אם לא גרועה כמו זו שעולה מהסעיפים האחרים.

היועצים המשפטיים

הסעיף הרביעי "יועצים משפטיים יהפכו ל'יס מנים'" קובע כי "היועצים במשרדי הממשלה יוגדרו כמשרות אמון והשר יוכל להתעלם מחוות הדעת שלהם" פירושו "ניטרול שומרי סף חיוניים". מילא שבמכון הישראלי לדמוקרטיה לא מבינים שהעובדה שהיועצים המשפטיים מושלים על השרים זו לא שמירת סף אלא עוד דרך נוספת להעביר סמכות ללא אחריות למשפטנים לא נבחרים, אבל הזלזול שלהם בזיכרון של הציבור הוא פשוט בלתי נתפס.

חוות הדעת של היועצים המשפטיים מעולם לא חייבה את השרים עד שהשופט ברק, מי אם לא הוא, יצר את דוקטרינת "חוות הדעת המחייבת" בפסק דין פנחסי (בג"ץ 4287/93) על ידי סילוף מוחלט של הנוהג המקובל בישראל ושל דו"ח ועדת אגרנט לעניין היועץ המשפטי לממשלה שקבעה באופן ברור ומפורש כי "אם כי אין כל הוראה מפורשת בחוק בענין הנדון: הרי מחייב הסדר הטוב במדינה כי בדרך כלל תתיחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית של מי שממלא את התפקיד של 'היועץ המשפטי לממשלה'... כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת, רשאית הממשלה, תוך צאתה מן ההנחה האמורה, להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים, לפי שיקול דעתה שלה [הדגשות שלי ח. ר.]".

כשהייתי שר והיועץ המשפטי במשרדי היה טוען שפעולה מנהלית מסוימת שהייתי רוצה לבצע אינה חוקית, הייתי מבקש לראות את המקור לטענת אי החוקיות. גם אם היה מדובר בפרשנות מרחיבה ביותר לחוק קיים הייתי מקבל את דעתו של היועץ המשפטי. הבעיה הייתה שברוב המקרים היועצים המשפטיים לא היו יכולים להראות לי חוק כלשהו עליו ביססו את טענותיהם ואז הם היו מביאים תירוצים כמו "החלטה לא סבירה" או "פגיעה באמון הציבור" כשבפועל הם ביססו את קביעותיהם המשפטיות על עמדותיהם האידיאולוגיות. בכך פסעו היועצים המשפטיים במשרדים בדרך הנלוזה שהתוו להם היועצים המשפטיים לממשלה שעברו בהדרגה מדבקות בחוק ובפסיקה ל-"תחושות" ול-"אינטואיציות" משפטיות כדי שיוכלו לקבוע מדיניות על בסיס רצונם השרירותי. בכנס שנערך ב-2017 באוניברסיטת בר-אילן, הסביר מני מזוז, היועץ המשפטי לממשלה לשעבר, את עקרונות הגישה האנטי דמוקרטית הזו:

"כיועץ משפטי אני עבדתי על פי דוקטרינת הרמזור... אדום, זה המקרים המובהקים של אי חוקיות... ירוק... מעשה ברור שהוא מותר... המקרים הקשים הם מקרים כתומים, האור הכתום, ששם אין תשובה ברורה. אין חוק או פסק דין שאוסר פעולה כזו, אבל התחושה היא שזה לא עולה בקנה אחד עם עקרונות משפטיים ותפיסות יסוד משפטיות וכולי. וכאן היועץ המשפטי לממשלה צריך לקבל הכרעה קשה, אם הוא בא לממשלה או לשר ואומר: 'למרות שאין לי אסמכתא מובהקת שמה שאתה הולך לעשות הוא בלתי חוקי, אני אומר לך שזה בלתי חוקי ולכן אסור לך לעשות זאת'... אני חושב שליועץ המשפטי אין מנוס, הוא נתקל בדברים לא מעטים שבהם למרות שאין תשובה ברורה, האינטואיציה המשפטית שלו אומרת לו שזה דבר לא חוקי, ולמרות שהוא לא יכול להצביע על חוק או פסק דין שמבסס את זה, הוא צריך לעמוד מאחורי אמירה כזאת גם אם היא לא סגורה בפסיקה או בחקיקה".

האם המכון הישראלי לדמוקרטיה תוקף את הסילוף של ברק בפסק דין או את הדרך הלא דמוקרטית בה היועצים המשפטים מושלים על הממשלה באופן שרירותי? האם המכון קורא להשבת עטרה דמוקרטית ליושנה ולהחזרת היועצים המשפטיים לתפקידם המקורי שהוא ייעוץ לשרים?

התשובה לשתי שאלות אלו ברורה למדי. המכון הישראלי לדמוקרטיה תומך בהכפפת הרשויות הנבחרות לעריצות המשפטנים לא רק ביחס לבית המשפט העליון אלא גם ביחס לגורמים המשפטיים ברשות המבצעת.

בחירת שופטים

הסעיף החמישי "מינוי וקידום שופטים: פוליטיזציה מוחלטת של מערכת המשפט" הוא הסעיף הקומי ביותר בכרזה. מומחי המכון טוענים כי "השתלטות הקואליציה" על בחירת כל השופטים וקידומם ועל מינוי נשיא בית המשפט העליון תביא ל-"ריסוק המקצועיות של השופטים ואמון הציבור בהם".

כל מי שעוקב אחר הפסיקה של בית המשפט העליון יודע היטב שמערכת המשפט כבר עברה פוליטיזציה מוחלטת אחרי שברק וחבריו החליטו לערב אותה בכל החלטה פוליטית וערכית שאמורה להתקבל על ידי הרשויות הנבחרות. אבל הקטע שבאמת שעשע אותי בסעיף, מצוי בטענה אודות ריסוק אמון הציבור בשופטים. אם מי שחיבר את הכרזה עבור המכון הישראלי לדמוקרטיה היה טורח לעקוב אחר דוחות מדד הדמוקרטיה הישראלית שמפרסם המכון, הוא היה למד שאמון הציבור בבית המשפט העליון נמצא כיום בשפל חסר תקדים. במדד הדמוקרטיה הראשון שפרסם המכון הישראלי לדמוקרטיה בשנת 2003, רק 30 אחוזים מהציבור הביעו חוסר אמון בבית המשפט העליון (ולפי מקורות אחרים אנו יודעים כי בשנות התשעים שיעור חוסר האמון היה קטן עוד יותר). כיום 56 אחוזים מהציבור רוחשים חוסר אמון לבית המשפט העליון ומהמגמה ניכר שחוסר האמון רק ילך ויעמיק עוד יותר בשנים הבאות ("מדד-דיומא – חוסר האמון הציבורי בבית המשפט העליון על פי מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2022-2003"). חמור לא פחות, מבחינת פילוחי סקרי האמון של המכון עצמו עולה שאין אף קבוצת מיעוט שרוחשת אמון לבית המשפט העליון, שהצעירים במדינת ישראל חשים חוסר אמון קיצוני לבית המשפט העליון, ושחוסר האמון הכמעט מוחלט של הימין כלפי בית המשפט העליון לעומת האמון הכמעט דתי של השמאל בו מלמדים על בית משפט פוליטי לחלוטין ("מדד-דיומא – אמון הציבור בבית המשפט העליון לפי פילוחי קבוצת לאום ומחנה פוליטי על פי מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה לשנת 2022"). ואם זה לא מספיק גרוע אז ממחקר שפורסם לאחרונה עולה שההפיכה החוקתית שחוללו ברק וחבריו החריבה לא רק את אמון הציבור בבית המשפט העליון אלא גם במערכת המשפט שלנו בכללותה (אהרן גרבר ויהונתן גבעתי, "החוקרים: השופט לנדוי צדק, אמון הציבור במערכת המשפט קרס מאז המהפכה החוקתית")

לפני זמן לא רב התארחתי בתוכנית "פגוש את העיתונות" עם פרופ' מרדכי קרמניצר, עמית בכיר במכון, שם הוא טען – לפליאתי הרבה – כי אין "אין שום מדינה דמוקרטית רצינית בעולם שקואליציה ממנה את השופטים!". במאמר קודם שפרסמתי בבמה זו הראיתי עד כמה טענה זו של פרופ' קרמניצר היא חסרת שחר (חיים רמון, "לידיעת פרופ' מרדכי קרמניצר – על ביקורת שיפוטית, פסקת ההתגברות ומינוי שופטים חוקתיים במדינות דמוקרטיות"). במאמר זה לא אתעמק בסוגיה של בחירת שופטים אבל אציין שבלא מעט דמוקרטיות מתוקנות בוחרת הממשלה את כל השופטים ומה שחשוב יותר לענייננו הוא שברוב הדמוקרטיות המתוקנות נבחרים השופטים לבתי המשפט העליונים או החוקתיים על ידי נבחרי הציבור. קצת מוזר שהמכון הישראלי לדמוקרטיה מתנגד לאימוץ מנגנון שמקובל ברוב הדמוקרטיות המתוקנות (מוזר, אבל לא מפתיע במיוחד).

המכון הישראלי לדמוקרטיה מהותית

הרפורמה המוצעת עתה ראויה לדיון ציבורי נרחב. אבל לא ייתכן דיון רציני כאשר המתנגדים לרפורמה, ובייחוד גורמים "מקצועיים" כמו המכון הישראלי לדמוקרטיה, מפיצים רק שקרים והיסטריה. יש להצר שבמקום לקרוא לריסון עריצותה של המערכת המשפטית, ולו בדרכים אחרות מאלו המוצעות ברפורמה, המכון הישראלי לדמוקרטיה שב ומתגייס לסייע בידה. לאור התמיכה הקנאית של חבריו בהכפפת הדמוקרטיה לשלטונם של משפטנים אולי באמת הגיע הזמן שישנו את השם למכון הישראלי לדמוקרטיה מהותית – הדרך המנומסת לתיאור דיקטטורה שיפוטית.

את הכרזה שפרסמו חתמו במכון הישראלי לדמוקרטיה באזהרה חמורה: "לתת לשלטון כוח מוחלט, ללא בקרה, ללא הגבלה זו לא רפורמה – זה ריסוק הדמוקרטיה!". עם דברים אלו סוף סוף יכולתי להסכים. לתת לשלטון המשפטנים כוח מוחלט, ללא בקרה וללא הגבלה זה אכן ריסוק הדמוקרטיה, רק שאף אחד לא נתן לבית המשפט העליון וליועצים המשפטיים לממשלה את הכוח המוחלט הזה – הם יצרו אותו לעצמם.

חיים רמון כיהן כחבר כנסת וכשר בממשלות ישראל