חוק יסוד החקיקה – שובה של פסקת ההתגברות?

בתמונה עותק של הצ'רטר הקנדי

שר המשפטים גדעון סער מינה בסוף יוני ועדה מטעמו לנסח עבור הממשלה הצעת חוק יסוד החקיקה. לאחרונה, סער הפגין פסימיות באשר לסיכוי שחוק יסוד החקיקה יעבור בגלל פערי ההשקפה לגבי הסוגיות החוקתיות. כידוע, המחלוקת סביב חוק יסוד החקיקה נסובה בעיקר על הסעיפים שעוסקים ביחסים בין הכנסת לבין בית המשפט העליון ובין חקיקה של הכנסת לבין ביקורת שיפוטית.

מזה שנים שסער רוצה לקדם את חוק יסוד החקיקה ולכלול בתוכו את המנגנון החוקתי של פסקת ההתגברות שמאפשר לכנסת "להתגבר" על ביטול חוק בידי בית המשפט. כך, למשל, בשנת 2018, אמר סער בראיון רדיו כי "מדינה שקיימת 70 שנה לא יכול להיות שמערכת היחסים בין שתי הרשויות – הרשות המחוקקת והרשות השופטת – לא תהיה ברורה ומוגדרת כחלק מהחוקה שלה. לכן הרבה מאוד זמן... נדרשת החקיקה של חוק יסוד החקיקה שלפי דעתי ולפי דעת רבים ולפי תקדימים בעולם הדמוקרטי, פסקת התגברות היא חלק ממנו".

גדעון סער

ב-2006, כאשר החלתי את כהונתי כשר המשפטים, גם אני רציתי להעביר את חוק יסוד החקיקה. לאחר שגיבשתי את עקרונות הצעת החוק, נפגשתי עם נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק כדי לדון בחוק היסוד המוצע. ברק היה אז חודשים ספורים לפני פרישה, וכמובן הוא אינו מחוקק שצריך הייתי לקבל את הסכמתו, אך מתוך הכבוד שרחשתי לו נפגשנו כדי שאוכל להציג בפניו את עיקרי החוק שניסיתי לקדם.

הדיון התנהל ברוח טובה והסכמנו הסכמה עקרונית על כל סעיפי החוק. כך, למשל, בסעיף המרכזי בהצעת החוק שגיבשתי, רק בית המשפט העליון יוכל לבטל חוק. חשוב להבין שבניגוד לדעה השגויה שרבים מחזיקים בה, הכנסת מעולם לא הסמיכה את בית המשפט העליון לפסול חקיקה ראשית (קל וחומר חוקי יסוד). כידוע, העדר הסמכה מפורשת בחוק לא מנע מבית המשפט העליון לטעון שיש לו סמכות לפסול חקיקה, אולם הדבר יצר בעיה. היות שהכנסת לא העניקה לבית המשפט העליון הרשאה מפורשת לפסול חקיקה ראשית, המהפכה החוקתית שחוללו שופטי בית המשפט העליון אפשרה באופן תיאורטי לכל בית משפט – כולל בית משפט מחוזי ובית משפט שלום – לבטל חוקים של הכנסת. ואין מדובר בבעיה הקיימת רק במישור ההיפותטי. שלוש שנים לפני הפגישה עם ברק, בית משפט שלום קבע בעניין הנדלמן (ת"פ 4696/01) שסעיף בחוק של הכנסת אינו מידתי ועל כן בטל.

על כל פנים, ברק הסכים, כמובן, שרק בית המשפט העליון יוכל לבטל חוק. בנוסף, רציתי שהחוק יקבע שרק הרכב של שבעה שופטי עליון יוכל לבטל חוק – וגם לכך לא הייתה לברק התנגדות. אפילו הסכמנו על כך שתיקבע "פסקת התגברות" בחוק יסוד החקיקה. אם יש מי שהדבר מפתיע אותו, עליו לדעת שלברק היה תפקיד מרכזי ביותר בהוספת פסקת ההתגברות לחוק יסוד חופש העיסוק ב-1994.

באוקטובר 1993, בג"ץ פסק בעניין מיטראל השני (בג"ץ 3872/93) שההסדר שמנע ייבוא בשר לא כשר אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה בחוק יסוד חופש העיסוק. פסיקה זו חוללה משבר פוליטי מול מפלגת ש"ס משום שהדבר היווה הפרה של הסטטוס קוו בענייני דת ומדינה. אמנם, ש"ס פרשה מהקואליציה כבר בספטמבר – בעקבות פסקי הדין של בג"ץ בעניינם של אריה דרעי ושל רפאל פנחסי – אך היות שעדיין הייתה לנו תקווה להחזירה לקואליציה, רצינו לפתור את הבעיה הפוליטית שהפסיקה בעניין מיטראל עוררה.

בנקודה זו החליט השופט ברק להציע מוצא למשבר הפוליטי שפקד אותנו. הרעיון של ברק היה להכניס "פסקת התגברות" לתוך חוק יסוד חופש העיסוק, כך שהכנסת תוכל לחוקק חוק הפוגע בערך המוגן בחוק היסוד תוך הגבלת החוק הפוגע לפרק זמן מוגדר. ברק התבסס על מנגנון דומה שקיים בכתב הזכויות והחירויות הקנדי ("הצ'רטר הקנדי"). ואכן כך עשינו, והכנסת הוסיפה את פסקת ההתגברות לחוק יסוד חופש העיסוק. אגב, ברק התגאה בתפקידו בקידום מנגנון חוקתי זה – "אני זה שיעצתי להוסיף את הפסקה הזאת, פסקת ההתגברות" הוא סיפר במסגרת ראיונותיו לספר "עושה הכובעים".

ברם, למרות מרכזיותו של ברק בהכנסת מנגנון ההתגברות לתוך חוקי היסוד, נתגלעה בינינו מחלוקת ביחס לרוב הנדרש בפסקת ההתגברות שתופיע בחוק יסוד החקיקה. ברק הציע רוב של 70 חברי כנסת ואילו אני הצעתי 65 חברי כנסת. הצעתי זו נשענה על שני טעמים: ראשית, במצב החוקי-משפטי שהיה קיים באותה עת – ולמעשה קיים עד היום – הכנסת יכולה לבטל פסיקת בג"ץ ברוב של 61 חברי כנסת; שנית, אין סיכוי מעשי שהכנסת תאשר חוקים הדורשים רוב של 70 חברי כנסת.

חיים רמון

לא זאת בלבד, פסקת ההתגברות הקיימת שנקבעה בחוק יסוד חופש העיסוק – המנגנון שברק היה מעורב בקידומו ושהיה המודל החוקתי עליו ביססתי את פסקת ההתגברות בחוק יסוד החקיקה – קבעה כי ההתגברות תקפה "אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת", כלומר 61 חברי כנסת.

באותה פגישה גם הזכרתי לברק כי בהקשר של מנגנון ההתגברות בחוק יסוד חופש העיסוק, בית המשפט העליון כבר פסק בהרכב של תשעה שופטים בעניין מיטראל השלישי (בג"ץ 4676/94) כי "מטרתה של פיסקת ההתגברות היא לאפשר למחוקק להגשים את יעדיו החברתיים והפוליטיים, בלא חשש שחקיקה זו – שעה שחוקתיותם תעמוד לבחינה שיפוטית – תימצא לא חוקתית ועל כן בטלה... באמצעות פיסקת ההתגברות נשמר מעמדו של חוק-יסוד: חופש העיסוק כהוראה חוקתית על-חוקית, ועם זאת מוכר כוחו של המחוקק לפגוע בחופש העיסוק בלא לקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה, וכל זאת בלא צורך לשנות את חוק היסוד עצמו".

את הדברים האלו כתב ברק בכבודו ובעצמו – שנה לאחר שבית המשפט העליון חולל את המהפכה החוקתית בעניין בנק המזרחי (ע"א 6821/93) ולאחר שהוא הכריז באותו פסק דין "אכן, יש למדינת ישראל חוקה". כלומר, ברק לא רק העלה תרומה מכרעת להכנסת מנגנון ההתגברות לחוקי היסוד אלא קבע הלכה למעשה כי פסקת התגברות ברוב של 61 חברי כנסת היא חלק מהחוקה של מדינת ישראל (חוקה שברק כונן באמרי פיו, אבל זה נושא למאמר אחר).

אהרן ברק

זעקות השבר העולות ונשמעות כל אימת שמוצעת פסקת התגברות, כאילו מדובר בקץ הדמוקרטיה ובפגיעה אנושה בזכויות אדם ומיעוטים, בשקר יסודן. האם בית המשפט העליון תחת הנהגתם של ענקי משפט כשמעון אגרנט, זלמן שניאור חשין, משה לנדוי ומאיר שמגר לא הגן על זכויות אדם? האם עד 9 בנובמבר 1995, היום בו ניתן פסק דין בעניין בנק המזרחי (חמישה ימים לאחר רצח יצחק רבין), לא הייתה דמוקרטיה ליברלית בישראל? התשובה לשתי השאלות האלו היא "לא" רבתי. אני מסופק אם סער יצליח לקדם את חוק יסוד החקיקה, אבל אני בטוח שזו חובתה של הכנסת לבטל את ההפיכה האיטית שמקדם בית המשפט העליון נגד הדמוקרטיה הישראלית, אם באמצעות חוק יסוד זה ואם באמצעות חוקים אחרים.

חיים רמון כיהן כחבר כנסת וכשר בממשלות ישראל