ביום חמישי התראיין פרופ' אהרן ברק לתוכניתם של תמר אלמוג ומוטי גילת ברשת כאן ב'. ברק דיבר בראיון על מספר נושאים, אבל את עיקר דבריו ייחד, כרגיל אצלו, להגנה על "המורשת" שהותיר אחריו בבית המשפט העליון.
אלמוג ציינה בפני ברק שהתפיסה שהביע בראיון, על פיה בית המשפט משקף את "תפיסות העומק של החברה ולא את רוחות השעה החולפות" עוררה את אחת הביקורות המשמעותיות ביותר על בית המשפט העליון – "הטענה שמי שם את השופטים להיות מי שמכריעים? מי שם את השופטים להכריע מה סביר ומה לא? מי שם את השופטים במקום אנשי רשויות המדינה?".
לכך ענה ברק: "מי שכתב בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שחוק שפוגע בערכיה של מדינת ישראל... הוא חוק לא חוקתי, מה הוא ציפה?".
מאזין האדם הסביר לדבריו של ברק ולא מאמין ששמע את מה ששמע. אלמוג שאלה את ברק מי שם את השופטים להכריע "מה סביר ומה לא" במקום אנשי רשויות המדינה וברק השיב בהסבר על המהפכה החוקתית. והתשובה הזו מעניינת במיוחד משום שהמהפכה החוקתית הייתה רק חלק מהמאמץ המקיף והכוללני של ברק להעביר את כוח ההכרעה מהרשויות הנבחרות לידי בג"ץ ושלוחותיו – מאמץ שאת עיקרו ביצע ברק עוד בשנים הראשונות לכהונתו כשופט בית המשפט העליון.
עובד הציבור הסביר
לפני שברק הגיע לבית המשפט העליון הייתה מחלוקת בין השופטים אם עילת "אי-סבירות קיצונית" (המוזכר לעתים בפסיקה בתור "חוסר סבירות קיצוני") היא אכן עילת פסלות עצמאית, אולם הייתה הסכמה ביניהם שאפשר להפעיל עילה זו רק כאשר לשיקולים הרלוונטיים השונים של הרשות המבצעת "יוחס משקל בפרופורציה כה מעוותת ביניהם לבין עצמם, עד שהמסקנה הסופית הפכה מופרכת מעיקרה ובשל כך לבלתי-סבירה לחלוטין" (עמדת מאיר שמגר בעניין דקה).
אולם לברק זה לא הספיק.
ברק לא רק הפך את הסבירות לעילת פסלות עצמאית, ובהמשך הדרך לעילת פסלות עיקרית, הוא גם קבע "שחוסר הסבירות נמדד על-פי אמת המידה של האדם הסביר. זהו מבחן אובייקטיבי. השאלה אינה מה הרשות המינהלית עשתה בפועל, אלא מה היא הייתה צריכה לעשות" [כל ההדגשות בציטוטים המופיעים במאמר הן הדגשות שלי , נ.ס.]. ומי קובע מהי אמת המידה של האדם הסביר ומה הרשות המינהלית הייתה צריכה לעשות? בית המשפט כמובן "על בית המשפט לשאול את עצמו מה היה עובד ציבור סביר מחליט בנסיבות העניין" (עניין "דפי זהב").
אבל ברק לא רק העביר את הכוח לבית המשפט הוא גם החליף את התבחין הנוקשה למדי של "חוסר סבירות קיצוני" ב-"מתחם הסבירות" – תבחין בעל גמישות אינסופית שמאפשר, הלכה למעשה, לכל שופט לבטל כל החלטה מינהלית שלא נושאת חן בעיניו.
"חופש הבחירה המינהלי פועל במתחם הסבירות. בתחום זה לא יתערב בית המשפט ולא יחליף את שיקול הדעת המינהלי בשיקול-דעתו הוא. בחירה הנעשית מחוץ למתחם הסבירות תיפסל על-ידי בית המשפט. מתחם הסבירות עצמו נקבע על-ידי בית המשפט, השואל את עצמו, מהו תחום השיקולים של רשות מינהלית סבירה בנסיבות הקונקרטיות של העניין שלפניו".
נשיא בית המשפט העליון דאז, השופט משה לנדוי, עדיין לא הבין באותה תקופה שברק מתכוון לחולל מהפכה רדיקלית ביחסים בין הרשויות במדינת ישראל, אולם הוא הבחין שעילת הסבירות הברקיסטית יכולה להסב נזק עצום לעיקרון הפרדת הרשויות בגלל שהיא מחייבת את בית המשפט "לעשות את מלאכתו של עובד הציבור מחדש".
לנדוי חשש, ובצדק, שתפיסת מתחם הסבירות של ברק תערב את בית המשפט "בבדיקת תבונתה ויעילותה של ההחלטה המינהלית". ועלולה לעורר "תקוות שווא בלב האזרח, שלא בא על סיפוקו בהחלטה מינהלית, והוא או יועצו המשפטי יטעה ויחשוב שבית-משפט זה יביא אותו על תיקונו אחרי בדיקה חוזרת של סבירות ההחלטה".
אבל דבריו הנכוחים של לנדוי נפלו על אוזן ערלה.
מימין לשמאל: מאיר שמגר, משה לנדוי ואהרן ברק
המחוקק הסביר
ברק לא הסתפק במתחם הסבירות שהעביר את זכות המילה האחרונה מהממשלה לבית המשפט העליון, ופעל במקביל לחמוס את זכות המילה האחרונה גם מהכנסת. באותה תקופה בה יצר את מתחם הסבירות כבר חתר ברק לשחרר את בג"ץ מלשון החוק שעמדה כמכשול מעיק בפני המהפכה שרצה לחולל. "מלותיו של החוק אינן מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים" פסק ברק "אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על-פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק".
דברים אלו שאמר ברק בערעור פלילי (עניין מזרחי) אומצו גם לתוך המשפט המנהלי. שנים לאחר מכן יפעל ברק באופן דומה בערעור אזרחי בעניין חוזי (עניין אפרופים), שם ביסס את עיקר הפרשנות לא על לשון החוזה ולא על "התכלית הסובייקטיבית" של שני הצדדים, אלא על "התכלית האובייקטיבית" של החוזה – ואת תפיסה זו אימץ גם לתוך המשפט המנהלי. התכלית האובייקטיבית שיצר ברק בדין החוזי ושעיקרה "המטרות, האינטרסים והתכליות שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים" שימשה את ברק כנשק כנגד המחוקק.
לא לשון החוק תקבע לברק מה עליו לפסוק, ולא התכלית "הסובייקטיבית" שהיא כוונת המחוקק, אלא התכלית האובייקטיבית שהיא "כוונת המחוקק הסביר" המשקפת את "ערכיה של שיטת המשפט" (עניין אסד). ומי קובע את כוונת המחוקק "הסביר" אליבא דברק? בית המשפט כמובן האמון על "הפרשנות התכליתית"
למעשה, ברק שמינה את עצמו לרשות המבצעת "הסבירה", החליט למנות את עצמו גם לרשות המחוקקת "הסבירה", ובכך הצליח לעצב מחדש את בג"ץ כרשות-על מבצעת וכרשות על-מחוקקת.
במאמר זה איני מתכוון לדון בהרחבת השפיטות ובצמצום הדרישה לזכות העמידה – שני מעללים נוספים שהוביל ברק במהלך שנות השמונים. אולם, חשוב לציין שברק הרחיב את אופק העיסוקים של בית המשפט מחד גיסא וצמצם את תנאי הסף העיקרי שנדרש להגשת עתירות מאידך גיסא, כדי שזכות המילה האחרונה של בג"ץ תקיף את כלל החלטות הממשלה ואת כלל חוקי הכנסת.
השופט אהרן ברק בבית המשפט העליון, 1992
המכונן הסביר
כאשר הכריז בפסק דין בנק המזרחי "אכן, יש למדינת ישראל חוקה", והפך את פרקי החוקה הלא פעילה שהתגבשו במדינת ישראל על פי החלטת הררי, לחוקה פעילה על פי החלטת ברק – כנראה בשבתו כמכונן הסביר – הייתה זו בסך הכול עוד פגיעה אחת מיני רבות שפגע ברק בדמוקרטיה הליברלית.
אחרי שהפקיע את הסמכות של הרשות המבצעת ואת הסמכות של הרשות המחוקקת, היה זה אך הגיוני שברק יפקיע לעצמו גם את סמכות האספה המכוננת, כדי לסיים לקבור את עיקרון הפרדת הרשויות קבורת חמור.
לכן, אפשר לראות בתשובה הלא קשורה לכאורה של ברק לשאלה שנשאל "מי שם את השופטים במקום אנשי רשויות המדינה?" כפרשנות המהותית של המלך-הפילוסוף הסביר, לקורות מלחמתו נגד הדמוקרטיה הליברלית של מדינת ישראל.
ניסים סופר הוא פובליציסט ועורך אחראי באתר דיומא
Report