"בדיעבד, כולנו חכמים" – על אחריותם של מנהלים לקריסת החברה שניהלו

בתמונה אב טיפוס של תחנת הטענה של בטר פלייס

סוגיית אחריותם של מנהלים בחברה העסקית, ובאופן ספציפי אחריותם במקרה של קריסת החברה והידרדרותה לחדלות פירעון, היא סוגיה שמעסיקה מחוקקים וקובעי מדיניות בכל רחבי העולם. סוגיה זו עלתה לאחרונה לכותרות בהקשר לקבוצת "בטר פלייס", קבוצת חברות ששאפה להקים תשתיות תפעול ותמיכה היקפיים עבור כלי רכב חשמליים, אך כשלה לבסוף.

במסגרת הליכי הפירוק של הקבוצה שכללה שש חברות, הוגשה תביעה בשם החברות על ידי מפרקי החברה כנגד מנהליה – דירקטורים, מנכ"לים ונושאי משרה אחרים, ובכלל זה גם שי אגסי מייסד חברת האם ומי ששימש מנכ"ל בה. הטענה של המפרקים הייתה כי המנהלים התרשלו בתפקידם, או בלשון חוק החברות: הפרו את חובת הזהירות שלהם כלפי החברה והיו אחראים למצג שווא כלפי צדדים שלישיים במהלך פעילות החברה ביחס למצבה הפיננסי.

בטר פלייס

בטר פלייס הוקמה בשנת 2007 כמיזם שמטרתו לשנות את פני עולם התחבורה. בטר פלייס הציגה מודל עסקי ייחודי שבו הלקוח רוכש רכב מונע חשמל, חוכר את סוללת הרכב מהחברה בתמורה לתשלום תקופתי מסוים, והחברה פורסת תשתית תפעול ותמיכה היקפיים עבור רכבים אלו. המודל היה מורכב גם מבחינה טכנולוגית וגם מבחינה צרכנית, וכבר בשלב הראשון להקמת החברה נדרשו השקעות משמעותיות ביותר בהיקף של מאות מיליוני דולרים. גם בשלב השני, שלב הפיתוח, גויסו השקעות בהיקף דומה ואף גדול יותר. החל מסוף שנת 2011 התחילו להתגלע קשיים לאחר שבסבב הגיוס השלישי אליו יצאה בטר פלייס היא התקשתה לגייס את הכספים שהציבה כיעד. בחברה אושר תקציב גרעוני והתחזיות הכלכליות הלא אופטימיות הובילו שנה לאחר מכן להדחתו של שי אגסי מתפקידו. ב-2013 שווי פעילות הקבוצה בישראל הוערך כשלילי ודו"חות החברה כבר כללו הערת עסק חי שמשמעותה שיש ספק ביכולת שרידותה של החברה לטווח של יותר משנה.

ההליך המשפטי כנגד מנהלי בטר פלייס

במאי 2013 הוגשו בקשות הפירוק ביחס לחברה. המפרקים שהגישו תביעה כנגד המנהלים טענו, כאמור, שאלו התרשלו בהתנהלותם במהלך שלבי הידרדרותה של החברה, והציגו מצג שווא לשוק ולמשקיעים בנוגע למצבה.

בשנת 2018, בית המשפט המחוזי, בפסק דין של השופט עופר גרוסקופף, בחן את כל הטענות ביחס להתנהלות המנהלים ולהחלטותיהם והגיע למסקנה שכל ההחלטות חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי (ת"א 47302-05-16). לפי כלל זה בית המשפט לא יבחן בדיעבד החלטות עסקיות לגופן ולתוכנן כל עוד הן התקבלו על ידי המנהלים ללא ניגוד עניינים, בתום לב ובאופן מיודע (in good faith and informed) – כלומר על בסיס מידע נדרש ומהימן. כל עוד שלוש התנאים מתקיימים, בית המשפט לא יטיל אחריות על מנהלי החברה, גם אם בסופו של דבר הפעולות שלהם גרמו לחברה לנזקים.

על פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט העליון (ע"א 7829/18). הערעור התמקד בשאלת החלת כלל שיקול הדעת העסקי באזור חדלות פירעון. חדלות פירעון מוגדרת, ככלל, כמצב כלכלי שבו חייב לא מסוגל לפרוע את חובותיו במועדם. אולם קריסה כלכלית לא קורית ביום אחד. מדובר בתהליך שבמהלכו מצב החברה הולך ומידרדר. הטענה של המפרקים של חברת בטר פלייס בערעור שהוגש היא שבקרבת חדלות פירעון, כלומר בתקופה הסמוכה לקריסה המוחלטת של החברה, אין להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על התנהלותם של המנהלים. זאת לאור ניגוד העניינים המובנה המתקיים בתקופה הזו בין החובות כלפי בעלי המניות לבין טובת החברה ונושיה. לטענת המערערים, ניגוד עניינים זה מוביל לכך שאין לתת למנהלים את היתרון הטמון בכלל שיקול הדעת העסקי.

סעיף 288

היועץ המשפטי לממשלה ביקש להציג עמדה במסגרת ההליך ובה הוא תמך בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. לעמדת היועץ המשפטי, עצם הקרבה לחדלות פירעון לא מעמיד את המנהלים במצב של ניגוד עניינים מובנה ששולל את החלת כלל שיקול הדעת העסקי. עמדה זו היא אכן העמדה הרצויה מבחינת מדיניות משפטית. אחד הרציונלים המרכזיים לקיומו של כלל שיקול הדעת העסקי שיובא ממדינת דלאוור בארצות הברית – שם הוא נקרא Business Judgement Rule – הוא שאם בית המשפט יטיל אחריות על מנהלים בשל כישלונות של מהלכים עסקיים הם יירתעו מפני נקיטה בצעדים או בפעולות שיש בהם ממד של סיכון. הירתעות של מנהלים מצעדים שיש בהם סיכון הינה בעייתית ביותר משום שסיכונים הם חלק אינטגרלי מכל יזמות באשר היא וללא מוכנות לקחת סיכונים לא יהיו פיתוח או התקדמות בשום תחום. כלל שיקול הדעת העסקי מיועד אפוא לאפשר קבלת החלטות לטובת החברה מבלי שעל צווארו של המנהל מונחת חרב חדה בדמות חיובו בפיצויים בגין הנזקים שנגרמו לחברה בגין מהלך שהוא חשב שיכול להועיל לה וששווה את הסיכון. כלל זה רלוונטי גם בקרבת חדלות פירעון מפני ששמרנות יתר וחשש מוגזם מנטילת סיכונים כאשר מצב החברה הולך ומחמיר, עלולים בעצמם להביא את החברה לאובדנה.

אלא שאליה וקוץ בה. מצד אחד, העמדה שמציג היועץ המשפטי היא עמדה נכונה ומוצדקת לטעמי, ויש בה שדר נכון לשחקנים על המגרש. מצד שני, חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי שנכנס לתוקף בסוף 2019 כולל בתוכו סעיף שמאתגר ומערער על התפישה הזו. סעיף 288 לחוק – "אחריות דירקטור או מנהל כללי שלא פעל לצמצום היקף חדלות הפירעון" – קובע חובה על דירקטורים שידעו או שהיה עליהם לדעת שהחברה במצב של חדלות פירעון מבחינה כלכלית, לפעול לצמצום היקף חדלות הפירעון, אחרת הם עלולים לשאת באחריות בגין הנזקים שנגרמו לחברה בשל מחדליהם. סעיף 288 מטיל חובה שונה ממה שמנהלי החברה מורגלים אליה שכן ככלל הם אמורים לחתור למקסום הרווח והתועלת לחברה, אך לפי הסעיף מצופה מהם לפעול לא להגדלת רווחים אלא לצמצום הפסדים.

אמנם, סעיף 288 מדבר על חברה שכבר מצויה במצב של חדלות פירעון במובן הכלכלי שהוסבר קודם – קרי, אי יכולת לעמוד בפירעון חובותיה כסדרם – והיועץ המשפטי לממשלה מבהיר שהכוונה היא רק לתקופה זו ולא לקרבת חדלות פירעון. אך הבעיה היא שקו הגבול בין קרבת חדלות פירעון לחדלות פירעון של ממש הוא קו גבול עמום ולא ברור.

העמימות בין קרבת חדלות פירעון לחדלות פירעון יוצרת שתי בעיות: מבחינה מוסדית, בחינה לאחר מעשה של החלטות נושאי המשרה שהתקבלו אחרי שהחברה כבר מצויה בהליך חדלות פירעון עלולה להחריף את הטיית החוכמה בדיעבד או בשמה המקובל בפסיכולוגיה חברתית הטיית ההערכה בדיעבד (Hindsight Bias). דוגמא להטיית הערכה בדיעבד – לאחר שאירוע מתרחש, אנשים נוטים לטעון שהיה סיכוי גבוה להתרחשותו וזאת יותר מהסיכוי שהיו נותנים להתרחשותו של האירוע אם היו נשאלים לפני התרחשותו של האירוע. וכך, כאשר השופט דן בהחלטות שהתקבלו כשהוא כבר יודע שהחברה התגלגלה לחדלות פירעון בסופו של דבר, הטיית ההערכה בדיעבד עלולה להוביל אותו להחמרת יתר עם המנהלים שפעלו במציאות ודאית פחות. במבט לאחר מעשה, הצעדים שהמנהלים נקטו עלולים להיראות לא רלוונטיים בגלל שהתוצאה הסופית של חדלות פירעון כבר ידועה – בעוד שתוצאה זו לא הייתה ידועה בהכרח בזמן קבלת ההחלטה.

החשש מפני הטיית ההערכה בדיעבד אמנם מלווה כל בחינה לאחר מעשה של החלטות מנהלים בידי בית המשפט. ברם, חשש זה מחריף במצב של חדלות פירעון, שכן במקרה כזה יש שתי שאלות שלגביהן בית המשפט צריך להכריע ביחס להחלטות שהתקבלו: קודם כל, האם החברה הייתה חדלת פירעון בזמן קבלת ההחלטה? ולאחר מכן, האם ההחלטה שהתקבלה אכן עומדת בסטנדרטים הקבועים בסעיף של צמצום היקף חדלות פירעון? הבחינה בדיעבד עלולה להטות את העמדה של בתי המשפט להחמרה עם המנהלים בשתי סוגיות אלו, קל וחומר אם לוקחים בחשבון שהשופטים אינם מומחים בניהול עסקים ובניהול סיכונים.

בעיה נוספת, קשה אף יותר, נוצרה כתוצאה מחקיקת סעיף 288 – באופן מהותי, מנהלים יתקשו לאבחן בזמן אמת האם החברה היא כבר חדלת פירעון או טרם. הדין יוצר סטנדרט התנהגות שונה בין הזמן שבו החברה סולבנטית, כלומר ברת פירעון, לבין התקופה שבה החברה עוד לא נכנסה להליך אבל מצבה הכלכלי כבר מוגדר כחדלות פירעון. אך מתי בדיוק המנהלים צריכים להתחיל לפעול בצורה שונה? התשובה לשאלה זו לא ברורה כלל וכלל. במאמר שכתבתי ביחד עם ד"ר דב סולומון מהמרכז האקדמי למשפט ועסקים ושהתפרסם לאחרונה בכתב עת של אוניברסיטת קולומביה, הבענו את העמדה לפיה כל עוד החברה לא נכנסה להליך פורמלי של חדלות פירעון – שהוא קו גבול ודאי וברור ושבו היערכות לפי כללי משחק חדשים מתבקשת – על סטנדרט ההתנהגות החל על מנהלים לעמוד בתוקפו ולא להשתנות. כלל שיקול הדעת העסקי ממילא מכיל בתוכו את ההכרח לקבל החלטה (או להימנע מקבלתה) על בסיס מידע רלוונטי ומהימן. כל עוד המנהלים בחנו את מצב החברה, ובכלל זה את קשייה ואת האתגרים שמולם היא עומדת, וקיבלו החלטות על בסיס מידע זה מתוך כוונה להיטיב עם החברה וללא ניגוד עניינים, הם צריכים להיות מוגנים. אחרת, התמריץ שמשודר למנהלים הוא שכאשר מצב החברה מידרדר עדיף להם להקדים ולהגיש בקשה לפתיחת הליך חדלות פירעון וכך להגן על עצמם, במקום לפעול בצורה נמרצת על מנת להגן על החברה. החלת כלל שיקול הדעת העסקי על כל התקופה לפני כניסה להליך של חדלות פירעון, מחזקת את הוודאות והצפיות ומייצרת איתות ברור מבחינת הציפיות מהמנהלים.

הערעור בעניין זה תלוי ועומד כעת בפני בית המשפט העליון. אני מקווה שבית המשפט העליון ימשיך את הקו של בית המשפט המחוזי ולא יעניש שלא לצורך מנהלים ויזמים שפעלו בתום לב על מנת לקדם את העסק, גם אם בסופו של דבר – לצערם ולצערנו – העסק כשל.

ד"ר אודליה מינס היא מרצה בכירה ומומחית לדיני תאגידים, הפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו