פסילת ראיות שהושגו בניגוד לדין: על חשיבותה ויתרונותיה של הצעת חוק סער

נכון לכתיבת שורות אלו, מאגר החקיקה הלאומי שבאתר הכנסת מונה לא פחות מ-1,505 הצעות חוק שהוגשו בכנסת ה-24 (הנוכחית). מעטות מהן מעוררות עניין ציבורי כה רב כמו הצעתו של שר המשפטים הנכנס, חבר הכנסת גדעון סער, לתקן את פקודת הראיות ולהעניק סמכות לבתי המשפט לפסול, על פי שיקול דעתם, "ראיה שהושגה באמצעים פסולים שננקטו כלפי הנאשם או כל אדם אחר" (הצעות חוק זהות הוגשו בנפרד על ידי חברי הכנסת מיקי זוהר ואופיר כץ).

מעטות עוד יותר הן הצעות החוק שפוטנציאל התרומה שלהן להגנה על זכויות הפרט במדינת ישראל הוא כה משמעותי.

בבסיסה, ההצעה – שהוגשה על ידי סער בנוסחים שונים כבר בחמש כנסות שונות (לרבות השלוש האחרונות) – מבקשת לעגן בחוק את דוקטרינת הפסילה שיצר בית המשפט העליון בשנת 2006, בהרכב מורחב של תשעה שופטים, במסגרת הלכת יששכרוב המפורסמת (ע"פ 5121/98). לפי דוקטרינה פסיקתית זו, לבתי משפט נתון שיקול הדעת לפסול קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין, ככל שהם סבורים כי קבלתה במשפט של הראיה "תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן".

הלכת יששכרוב וחשיבותה

עד למתן הלכת יששכרוב, פעלו בתי המשפט בישראל בהתאם לעיקרון לפיו למעט במקרים הקונקרטיים המעטים הקבועים בחוק, אין באי החוקיות אשר נפלה בדרך השגתה של ראיה כדי להביא לפסילתה. התפיסה השלטת אז הייתה כי ככל שיש ביכולתה של ראיה מסוימת, אף אם זו הושגה בניגוד לדין, כדי להביא את בית המשפט לגילוי האמת בתיק קונקרטי – חשיבותם של ערכים אחרים שייפגעו כתוצאה מקבלתה של הראיה, כגון ערך השמירה על זכויות הפרט, היא מוגבלת. בפסק הדין בעניין יששכרוב בית המשפט העליון הכיר בכך שאין עוד מקום לתפיסה שכזו לאחר חקיקתו בשנת 1992 של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לכן קבע בית המשפט העליון כי ערכים אחרים – ובראשם ההגנה על טוהר ההליך הפלילי והגינותו – מצדיקים לעתים פסילתה של ראיה שהושגה בניגוד לדין, אף אם זו תוביל לפגיעה ביכולת להגיע לגילוי האמת. קביעה זו משקפת את ההבנה כי סמכותם המוסרית של בתי המשפט להרשיע אדם ולהטיל עליו סנקציות במשפט הפלילי וכן אמון הציבור במערכת המשפט עלולים להתערער קשות אם בתי המשפט ייתפסו ככאלה שנותנים ידם להפרת זכויותיו של אדם על ידי גורמי החקירה.

לשינוי התפיסתי בהלכת יששכרוב תרמה גם ההפנמה שהקפדה על זכויות הפרט לא בהכרח מביאה לפגיעה בחקר האמת, ובמקרים רבים – ודאי בטווח הארוך – היא משרתת אותו. עם זאת, חשיבותם של ערכים שנתפסים כמתחרים, כגון ההגנה על שלום הציבור ועל זכויות נפגעי העבירה, הביאה את בית המשפט העליון לבחור בדוקטרינת פסילה שאינה מחייבת בתי משפט לפסול "אוטומטית", בכל מקרה ומקרה, ראיות שהושגו בניגוד לדין, אלא כזו שמותירה בידיהם את שיקול הדעת בשאלה זו בכל תיק לגופו. בז'רגון המשפטי נכון לומר כי בית המשפט העליון העדיף לאמץ מודל של "דוקטרינת פסילה יחסית" על פני מודל של "כלל פסילה מוחלט".

במאמר משנת 2019 שחיברתי יחד עם ד"ר יואב ספיר, פירטנו מדוע דוקטרינת הפסילה שנקבעה בהלכת יששכרוב הוכחה עם השנים כמוצלחת למדי. הראינו כי בית המשפט העליון הרחיב בהתמדה את גדריה וריכך את התנאים לתחולתה, וכי בתי המשפט בערכאות השונות, על אף שיקול הדעת שהוענק להם, אינם נמנעים מלפסול ראיות שהושגו שלא כדין גם במקרים שבהם הנאשם הואשם בעבירות חמורות (לרבות רצח). עוד הראינו כי מספר התיקים שבהם נפסלו ראיות שהושגו בניגוד לדין, באופן שהוביל לזיכוי מלא או חלקי של נאשמים, עולה בהדרגה, וכי התביעה בוחרת במקרים רבים לבטל כתבי אישום שנולדו בתיקים שבהם הייתה מעורבת אי חוקיות בפעולת המשטרה, או להימנע כליל מהגשתם. אולם חשוב מכך, טענו, תרומתה המרכזית של דוקטרינת הפסילה נובעת לא ממספרם או מ-"איכותם" של המקרים בהם נפסלו ראיות, אלא מכך שהיא הביאה לפיתוח ולהסדרה של כללי ההתנהגות החלים על רשויות החקירה והאכיפה, שבתורם חיזקו את כוחם ומעמדם של אזרחיות ואזרחים למול רשויות אלו (ראו יואב ספיר וגיא רובינשטיין "יששכרוב בפעולה – על יתרונותיה של דוקטרינת הפסלות היחסית ועל תרומתה להגנה על זכויות הפרט").

במילים אחרות, בתי המשפט, שבעקבות הלכת יששכרוב נקראו באופן תדיר לדון בשאלה האם ראיה מסוימת הושגה על ידי המשטרה תוך הפרה של הכללים החלים עליה, נזקקו בשלב המקדים לדון בשאלה מהם אותם הכללים. במקרים הרבים (מאוד) שבהם התחוור לבתי המשפט כי טרם הוגדרו כללים מנחים וכי המשטרה פעלה למעשה ב-"וואקום משפטי" (כלומר, כראות עיניה), בתי המשפט לקחו על עצמם להגדיר כללים אלה. כך, בתוך כעשור וחצי, סדר הדין הפלילי בישראל התברך בשורה של הלכות משפטיות חדשות הנוגעות, בין היתר, לאופן הפעלתם של מדובבים, לזכות ההיוועצות בעורך דין, לזכות לייצוג על ידי סניגור ציבורי וכן לתחום החיפושים (שם ידועה במיוחד הלכת בן חיים, רע"פ 10141/09). הנתונים הקיימים מצביעים על כך שדוקטרינת הפסילה מצליחה להרתיע הפרות חוק משטרתיות, וכי החשש מפסילת ראיות מוביל את חוקרות וחוקרי המשטרה לכבד זכויות של חשודים הרבה יותר מבעבר.

אז מהי התועלת בחוק סער?

אם דוקטרינת הפסילה שנקבעה על ידי בית המשפט העליון בהלכת יששכרוב היא כה מוצלחת – יש לשאול: איזו בשורה תביא קבלה של הצעתו של סער, שביסודה, כאמור, מבקשת לעגן את הלכת יששכרוב בחוק?

בתשובתי להלן אציין שלושה יתרונות למהלך שכזה, בסדר חשיבות עולה, לרבות אחד שעל אף תרומתו הפוטנציאלית הרבה להגנה על זכויות הפרט בישראל כמעט שלא זכה לתשומת לב תקשורתית:

ראשית, אימוץ הצעת החוק של סער (או כזו שבמהותה דומה לה) יבסס את היותה של דוקטרינת הפסילה יחסית (כזו, כאמור, שהחלתה כפופה לשיקול דעתו של בית המשפט בכל מקרה לגופו), ולא מוחלטת (כזו שלבתי המשפט אין שיקול דעת להימנע מהחלתה).

אחת הביקורות המרכזיות שנשמעו לאורך השנים נגד דוקטרינת הפסילה שנקבעה בהלכת יששכרוב, בעיקר מפי חוקרות וחוקרים באקדמיה (פרופ' בועז סנג'רו הבולט שבהם), היא ששיקול הדעת הנתון בידי בתי המשפט באשר להחלתה מביא לידי כך שבתי משפט נמנעים לרוב מפסילתן של ראיות שהושגו בניגוד לדין, בעיקר כשהפסילה תביא לגבייתו של "מחיר חברתי" כבד, בדמות זיכויים של נאשמים בעבירות חמורות שיש סבירות רבה שהם אכן אשמים עובדתית במיוחס להם. משכך, טוענים המבקרות והמבקרים, טוהר ההליך והגינותו אינם נשמרים, והמשטרה אינה באמת חוששת שלהתנהגותה הבלתי חוקית תהיה השלכה על קבילותן של הראיות שתשיג, ומשכך היא כמעט שאינה מורתעת מלהפר את החוק. הפתרון, כך נטען, כרוך באימוצו של כלל פסילה מוחלט, שלכאורה לא יותיר ברירה בידי בתי המשפט אלא לפסול ראיות שהשגתן הייתה כרוכה באי חוקיות.

כאמור, ספיר ואני הראינו במאמרנו כי הטענה בדבר רפיסותה כביכול של דוקטרינת הפסילה היחסית אינה מתיישבת עם בחינה של פסיקת בתי המשפט על ערכאותיהם השונות לאורך השנים. אולם מעבר לכך, הדגמנו במאמר כי בניגוד לאינטואיציה הראשונית בדבר יתרונותיו הנטענים של כלל פסילה מוחלט, הספרות התיאורטית והניסיון המשפטי המעשי ארוך השנים בארצות הברית מצביעים על כך שכלל "קשיח" שמחייב פסילת ראיות שהושגו בניגוד לדין צפוי להוביל בסופו של דבר דווקא לפגיעה בהגנה על זכויות הפרט.

כך למשל, כלל הפסילה המוחלט של התיקון הרביעי לחוקת ארצות הברית (שהוחל בפסיקת בית המשפט העליון האמריקני בשנת 1961 על כל מדינות ארצות הברית) אמור היה להביא לפסילתה של כל ראיה שהושגה במסגרת חיפוש המפר את התיקון הרביעי לחוקה (The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized). אולם בתי המשפט, שחששו במקרים רבים שהחלתו של הכלל תביא לתוצאה נקודתית בלתי צודקת, מצאו דרכים שונות להתמודד עמו ולהימנע מפסילת ראיות: בין אם ביצירה של חריגים כה רבים לכלל עד שיש חשש ממשי שהם "יבלעו" אותו, בין אם בהצרת היקפן של זכויות הפרט המהותיות עצמן (כגון הזכות לפרטיות או זכות ההיוועצות בעורך דין) ובין אם באמצעות קבלה במודע של עדויות שקר של שוטרים לפיהן הראיות הושגו בהתאם לדין (על אף שברור לבתי המשפט שהן לא).

בניגוד לארצות הברית, דוקטרינת הפסילה הישראלית התחזקה והתפתחה לאורך השנים– דווקא בשל היותה יחסית ולא מוחלטת – וככלל לא נצפו תופעות שליליות הדומות לאלו שבמשפט האמריקני. מכל אלה נובע שמי שזכויות הפרט (ובכללן זכויות חשודים ונאשמים) קרובות לליבו צריך לתמוך בדוקטרינת פסילה יחסית, ולא להתעקש על "כלל פסלות מוחלט נוסח ארצות הברית". הצעת החוק של סער מבטיחה לשמור על המודל של דוקטרינת פסילה יחסית.

שנית, עיגונה של דוקטרינת הפסילה בחוק יביא להסרת החשש שבית המשפט העליון ייסוג ביום מן הימים מהכרעתו בהלכת יששכרוב ויביא לביטולה של דוקטרינת הפסילה או לצמצום משמעותי שלה.

התפיסה המיושנת שקדמה להלכת יששכרוב, שראתה בזכויות הפרט כבעלות מעמד משני ונחות במיוחד לעומת הערך של חתירה לחקר האמת, ובשמירה על זכויות הפרט ככזו שמטבעה מביאה לפגיעה ביכולת להגיע לאמת – שוב מוצאת לה מקום בפסיקתם של חלק משופטות ושופטי בית המשפט העליון, ובעיקר השופט יצחק עמית. רטוריקה שנדמה היה כי אבד עליה הכלח – הרואה בעמידתם של חשודים ונאשמים על זכויותיהם ועל הקפדתם של בתי משפט על שמירתן כ-"סטיה מהגרעין העיקרי של ההליך הפלילי אל הפריפריה של ההליך" (עניין בונר, ע"פ 5417/07) וכ-"עיוות שנוצר בשנים האחרונות בהליך הפלילי" (עניין בן עוז, בש"פ 6662/19) – כבר איננה כה נדירה במקומותינו.

גם הדיכוטומיה הקטגורית המוטעית שבין ערך האמת לבין הגנה על זכויות הפרט, שנדחתה כאמור בפסק הדין בעניין יששכרוב, שבה לפסיקתו של בית המשפט העליון, הפעם במיתוג מחודש (ומוטעה אף הוא) של "שיח של ראיות" אל מול "שיח של זכויות" (עניין נחמני, ע"פ 4039/19).

נכון להיום, נראה שרובם של שופטות ושופטי בית המשפט העליון אינו שותף לתפיסה זו. אולם החשש שעד לא מזמן היה נראה דמיוני, של חזרה עשורים אחורה אל עידן שבו בתי המשפט העלימו עין ממרבית הפרות הדין המשטרתיות, כבר אינו מופרך לחלוטין. לכל הפחות, על שוחרות ושוחרי זכויות הפרט להימנע מלהקל ראש בקריאתו של השופט עמית בעניין נחמני לפיה "הגיעה העת כי ההליך הפלילי שהלך והסתרבל ישיל מעליו משקולות שנוספו לו בשנים האחרונות, ויחזור ויעמיד במרכז הבמה את החתירה לבירור האמת העובדתית". עיגונה של דוקטרינת פסילה בחוק יקשה על בית המשפט העליון להשיל לפחות "משקולת" זו.

שלישית, נוסף ליתרונות שצוינו לעיל, שייתכן שהם "ספקולטיביים" מעט באופיים, להצעת החוק – ככל שתתקבל – תהיה גם לפחות השלכה חיובית אחת מעשית, מיידית וחשובה מאוד, שכמעט שלא זכתה לתשומת לב בתקשורת: הכרעה במחלוקת פסיקתית בת כעשור באשר להיקף תחולתה של דוקטרינת הפסילה במצבים שבהם האמצעי הפסול שהביא להשגת הראיה הופנה לא כלפי הנאשם עצמו העומד לדין, אלא כלפי "צד שלישי" אחר, אשר עשוי להיות עד במשפטו של הנאשם.

כידוע, חקירה משטרתית אינה מתמצה במגע שבין חוקרות וחוקרי המשטרה לבין הנאשם (כחשוד בביצוע עבירה), אלא כוללת גם אינטראקציה בין המשטרה לבין גורמים רבים אחרים: שכנות של הנאשם, קרובי משפחה, חברות לעבודה, קורבנות עבירה, שותפות לדבר עבירה, עדי ראייה פוטנציאליים ועוד. כמו לכל אישה ואיש במדינת ישראל, גם לגורמים אלה עומדת שורה של זכויות המגנות על כבודם, קניינם, חירותם ועוד. כמו כן, קיימים כללים רבים המגדירים את גבולות האסור והמותר ביחסים שבין אותם צדדים שלישיים לבין המשטרה – בין אם המדובר בחקירה או תשאול משטרתיים, בחיפוש משטרתי בביתם או על גופם או בסוגי אינטראקציה אחרים. למשטרה, כמובן, אסור להפר את הדין גם במסגרת מגעיה עם צדדים שלישיים כאלה במטרה לחלץ מהם ראיות להוכחת אשמתו של מאן דהוא.

כיום, נראה כי קיימת הסכמה בפסיקת בית המשפט העליון כי ברמה העקרונית, בתי משפט רשאים לפסול ראיה שהושגה באי חוקיות, אף אם מקורה של הראיה באמצעי פסול שהופנה כלפי צדדים שלישיים שאינם הנאשם. עם זאת, קיימת מחלוקת באשר לשאלה אם על התנאים לפסילתן של ראיות שמקורן בצדדים שלישיים להיות מחמירים יותר מאשר התנאים לפסילתן של ראיות שהושגו תוך הפניית האמצעי הפסול כלפי הנאשם עצמו.

ניתן להצביע על שתי גישות מתחרות עיקריות בפסיקת בית המשפט העליון בעניין זה – שתיהן של שופטים שכבר אינם מכהנים. לפי הגישה המחמירה של השופט אדמונד לוי ז"ל, תנאי סף לכך שבתי משפט יבחנו אם לפסול ראיות שמקורן בצדדים שלישיים הוא שהפגיעה המשטרתית באותם צדדים שלישיים תהיה בעלת "עוצמה מיוחדת" (לדוגמה, אם הראיה הושגה תוך איומים, באלימות או בהפחדה). לעומת זאת, לפי הגישה המקלה יותר של השופט מני מזוז, אין כל מקום ליצור תנאי סף שכזה, ועל בתי המשפט הדנים בפסילתה של ראיה להפעיל את שיקול דעתם באופן זהה בין אם מקורה של הראיה בנאשם ובין אם מקורה בגורם אחר.

במאמר של עו"ד משה סרוגוביץ ושלי משנת 2019, פירטנו מדוע הדין הקיים ושיקולים נורמטיביים תומכים באימוצה של הגישה המקלה יותר של תחולה אחידה של דוקטרינת הפסילה. בין היתר, טענו כי גישה זו עולה בקנה אחד עם התכלית שביסודה של דוקטרינת הפסילה – הגנה על טוהר ההליך והגינותו. עוד טענו, כי התניית תחולתה של דוקטרינת הפסילה על ראיות שמקורן בצדדים שלישיים בקיומה של פגיעה בעלת "עוצמה מיוחדת" עלולה לעודד את חוקרות וחוקרי המשטרה להפר זכויות של צדדים שלישיים במטרה לחלץ מהם ראיה נגד הנאשם (ככל שהחוקרות והחוקרים יסברו כי הפרת הדין על ידם אינה מן החמורות ביותר). התניה כזו גם עלולה להביא ל-"הפרת זכויות אסטרטגית" בידי חוקרות וחוקרי המשטרה. למשל, חוקרות וחוקרים יתמקדו בהפרת זכויות של חשוד מסוים בעבירה – זוטר יחסית ושאינו מנוסה בחקירה – במטרה להפליל את שותפו לדבר עבירה הבכיר יותר, שהמשטרה חפצה יותר בהרשעתו בדין. תחולה אחידה של דוקטרינת הפסילה, לעומת זאת, תביא להרתעה יעילה יותר של המשטרה מביצוע הפרות שכאלו. הצעתו של סער (המבוססת בין היתר על המאמר של סרוגוביץ ושלי) מבקשת להכריע במחלוקת הפסיקתית האמורה, לאמץ את גישתו המקלה של השופט מזוז ולקבוע כי אמות המידה לפסילתן של ראיות שהושגו תוך פגיעה בזכויות של צדדים שלישיים תהיינה זהות לאמות המידה הקיימות באשר לראיות שמקורן בנאשמים. ככל שהצעת סער אכן תתקבל, תהיה זו בעיני תרומתה הגדולה ביותר להגנה על זכויות הפרט במשפט הפלילי הישראלי (ראו גיא רובינשטיין ומשה סרוגוביץ, "דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ותחולתה על עדים").

עיגונה בחוק של דוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו בניגוד לדין, ללא תלות במקורן, אשר החלתה נתונה לשיקול דעתם של בתי המשפט – יהיה צעד חשוב בביצור ההגנה על זכויות הפרט במדינת ישראל. כולי תקווה כי יעלה בידיהם של חברות וחברי הכנסת לעשות כן.

גיא רובינשטיין הוא דוקטורנט בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת הרווארד החוקר סוגיות הקשורות לזכויות חשודים ונאשמים במשפט הפלילי ולשחיתות ציבורית. בעבר שימש כמתמחה וכעוזר משפטי לשופט מני מזוז בבית המשפט העליון