שלטון החוק – על הצורך להסדיר את דרישת המעמד בחקיקה

בשבוע שעבר פורסמו בבמה זו שני מאמרים שדנו בדרישת המעמד.

במאמרו "השיבה משפטנו כבראשונה – בחזרה לדרישת המעמד" הסביר ד"ר יעקב בן-שמש שהשינוי שחל ביחסו של בית המשפט העליון לזכות העמידה במהלך שנות השמונים, הביא תועלת מועטה והסב נזק רב. בן-שמש טען שיש לשוב ולשקול את החזרתה של דרישת המעמד ("דיומא", 24.01).

פרופ' יניב רוזנאי ענה לד"ר בן-שמש במאמר "עִמְּדוּ על זכות העמידה הרחבה", בו טען שמדובר בהסדר רב חשיבות המסייע להגנה על זכויות אדם ולשמירה על שלטון החוק, ושלבית המשפט כלים מתאימים כדי לווסת את היקף השימוש בו ולמנוע את ניצולו לרעה ("דיומא", 27.01).

• השיבה משפטנו כבראשונה – בחזרה לדרישת המעמד

• עִמְּדוּ על זכות העמידה הרחבה

• בחזרה לזכות העמידה המסורתית

למרות השוני המהותי בין שתי הגישות שניהם ממליצים כי בית המשפט יהיה זה שיקבע את דוקטרינת המעמד ולא המחוקק.

ד"ר בן-שמש שואל "כיצד ראוי להחזיר את דרישת המעמד למשפט הציבורי הישראלי?" ועונה כי ניתן להשיב את דרישת המעמד באמצעות חקיקה, אך "עדיף דווקא שבית המשפט העליון יתחיל במלאכה זו, באמצעות צמצום שיפוטי הדרגתי של זכות העמידה של עותרים ציבוריים".

לעומתו, טוען פרופ' רוזנאי כי "אין מקום לשנות את זכות העמידה הרחבה" ומוסיף אמירה חד משמעית – "בוודאי לא בחקיקה".

בניגוד לשניהם, אני רוצה להסביר במאמר זה מדוע הכנסת היא הרשות שצריכה לקבוע את גבולותיה של דוקטרינת המעמד ולא בית המשפט העליון.

עלייתה של זכות העמידה הרחבה

מאז שנות השמונים של המאה הקודמת, המשפט הציבורי בישראל ספג טלטלה עזה ועבר שינויים מרחיקי לכת בשל פיתוחן של עילות התערבות נרחבות לבחינת שיקול הדעת המינהלי וקידומה של המהפכה החוקתית. בחינת סבירותן או מידתיותן של החלטות ממשל וחקיקה העצימה לאין ערוך את כוחו של בית המשפט ביחס לרשויות השלטון האחרות.

במקביל ביטלו השופטים את הדרישה למעמד ואפשרו לכל עותר ציבורי להיכנס בשערי בית המשפט. מבחינה רשמית דרישת המעמד עודנה קיימת בישראל, אך בפועל, בית המשפט כמעט ורוקן אותה מתוכן. כפי שכתב השופט חשין בעניין גלברט:

"לא כימים ההם ימינו אלה. אכן, קנקן בימינו הוא כקנקן של אותם ימים: רק עותר בעל 'זכות עמידה' יבוא בשערי בית המשפט – כך רשום על הקנקן מלבר – אלא שתוכו של קנקן נשתנה, וקהל בעלי זכות העמידה הפך ממניין לעם רב: הנחל הפך נהר והנהר נשפך אל ימה. אפשר נדייק יותר אם נאמר, כי ביקורת בשערי בית-משפט כמעט שהוסרה לעניינן של עתירות ציבוריות ראויות, ונמצא המעמד, בתורת שכזה, אינו עוד בעל-מעמד כבימים עברו" (בג"ץ 2148/94).

השילוב בין עילות ההתערבות החדשות, המהפכה החוקתית, וזכות העמידה הרחבה, ערער את האיזון המשטרי בישראל והוביל להתנגשויות חוזרות ונשנות בין בית המשפט העליון לבין הכנסת והממשלה. יתרה מזו, כל המהלכים המהפכניים הללו נוצרו באמצעות הפסיקה, מבלי שהמחוקק נדרש אליהם ומבלי שנקבעה נקודת איזון חדשה בין הרשויות. אך המשמעות של סך השינויים האלה רחבה מסך חלקיה. למעשה בית המשפט שינה את תפיסת התפקיד שלו והפך מגוף שתפקידו להכריע בסכסוכים לגוף שלטוני עליון.

למרות שהכרעות פוליטיות שנויות במחלוקת צריכות להיקבע בידי נציגי הציבור, בית המשפט לקח לעצמו תפקיד מכריע בהתוויית מדיניות באמצעות פתיחת בית המשפט בפני על עותר. על הרשויות הנבחרות לשוב ולאזן את מקבילית הכוחות שבין הרשויות. הסדרת דוקטרינת זכות העמידה בחקיקה תהיה צעד ראשון להשבת האיזון הראוי בין שלוש הרשויות.

הטיעונים בעד זכות עמידה רחבה

בקרב המבקשים להרחיב את זכות העמידה קיימת התנגדות עקרונית להבחנה בין הגנה על זכויות פרט לבין הגנה על זכויותיו של הפרט כחלק מכלל הציבור. לדעתם, בית המשפט רשאי לעסוק בכל נושא ששופטיו סבורים כי נדרשת התערבותם בו למען הצדק, מבלי שתוגבל פעילותו באופן פרוצדוראלי זה או אחר. כפי שציין השופט ברק בעניין רסלר (פסק הדין בו ברק ביטל את דרישת המעמד הלכה למעשה):

"אמת, 'באין נרגן ישקוט מדון', אך מדוע צריך הנרגן לטעון אך לזכותו שהופרה או לאינטרס שלו שנפגע, ומדוע לא יוכל לטעון לחוק שהופר? מהו היסוד המוסרי לגישה, כי מי שטוען כי כספו נגזל שלא כדין יוכל לפנות לבית המשפט, אך מי שטוען שכספו של הציבור נגזל שלא כדין לא יוכל לפנות לבית המשפט? מהו הטיעון העקרוני, שיסודו בתורת משפט ובתורת הפרדת הרשויות, המצדיק הבחנה זו? לדעתי, אין לה יסוד" (בג"ץ 910/86).

התומכים בהרחבתה של זכות העמידה נוהגים להצביע על חשיבות הביקורת השיפוטית בשמירה על "שלטון החוק". הנחת המוצא של המעלים טענה זו היא שהטלת מחסום דיוני בפני עתירות תעודד שחיתות והפרות חוק במקרים שבהם היעדר נפגע בעל אינטרס ישיר וייחודי ימנע דיון בפעולות הרשות.

התומכים בזכות עמידה רחבה טוענים שקיימים תחומים בהם אין בנמצא עותר ישיר כמו עתירות בנוגע לפגיעה באיכות הסביבה או פגיעה שהנזק הישיר לכל אחד מהניזוקים קטן.

טיעון נוסף בעד זכות העמידה הרחבה עוסק באוכלוסיות חלשות שהסבירות כי יעתרו בעצמן נגד החלטות פוגעניות נמוכה, ולפיכך יש מקום להסכין עם עתירות פטרנליסטיות של צדדים שלישיים, שנועדו להגן על החלש.

להצגה נרחבת יותר של העמדה התומכת בזכות עמידה רחבה ראו את מאמרו הנזכר לעיל של פרופ' רוזנאי.

הטיעונים נגד זכות עמידה רחבה

הטיעון שזכות עמידה רחבה נחוצה כדי לשמור על "שלטון החוק" שובה לב. ברם, ההשלכה הנובעת מאימוצה של זכות עמידה רחבה היא יצירת מערכת שלטונית מקבילה לרשויות הנבחרות ועליונה עליהן.

חשוב לזכור כי על פי הפרשנות הרווחת בבית המשפט הישראלי, הקפדה על "שלטון החוק" משמעה כיום לא רק מקרים שבהם הרשות מפרה דין ברור או פועלת בחוסר הסמכה אלא גם בחינה של סבירותן או מידתיותן של פעולות הרשות המנהלית. כתוצאה מכך, עותר ציבורי יכול לעתור בכל מקרה שהוא סבור שפעולה של הרשות המנהלית איננה סבירה. המשמעות היא שבית המשפט יכול להתערב בכל עניין ציבורי והופך לפוסק האחרון בקביעת מדיניות.

השינוי המשמעותי בסוגיית זכות העמידה בשנות השמונים של המאה הקודמת אינו אלא נגזרת של שינוי עמוק בהרבה שהתחולל בארבעת העשורים האחרונים – הגדרה מחדש של תפקידו של בית המשפט העליון בחברה (כאשר בית המשפט העליון הוא הגוף המגדיר מחדש את תפקידו – באופן בלעדי וללא כל איזונים ובלמים על הליך ההגדרה).

בעבר ראו בבית המשפט העליון פורום לליבון סכסוכים קונקרטיים בין יחידים, ועל כן נדרש העותר להצביע על קשר ישיר בין פעולת השלטון ובין פגיעה פיזית או כלכלית שחווה. פגיעות כלליות, עקיפות, או ערטילאיות, לא זכו להגנת הדין. בהדרגה שינה בית המשפט את תפקידו הבסיסי – בהובלתו של השופט אהרן ברק – והכיר במעמדו של העותר הציבורי גם בהעדר נפגע ישיר.

בית המשפט שאוחז בסמכויות רחבות לעיקור החלטות שלטוניות בכדי להציל עשוק מיד עושקו, התחיל לעשות שימוש בעוצמה השלטונית שניתנה לו בכדי לקדם מדיניות. הכלים העוצמתיים שהופקדו בידי בית המשפט נועדו להציל את האזרח מידי פגיעה אפשרית של השלטון, אך כאשר הוא מפעיל את הכלים האלו לכפיית עמדתו על הרשות הפוליטית כאשר אין נפגעים, למעשה הוא מכניס כלי בלתי קונבנציונאלי שמכריע את הוויכוח הפוליטי והמדיני באופן בינארי וחד משמעי – וזאת מבלי שמתקיים דיון מדיניות סדור ומבלי שמתאפשרות פשרות פוליטיות. מדובר, אפוא, בכלי רב עוצמה שלא מותאם לשדה הפוליטי-דמוקרטי, ושאין הצדקה להפעילו כשאין נפגע.

המתנגדים לדרישת המעמד ביקשו ליצור את הרושם שדרישת סף זו היא דוקטרינה פרוצדוראלית שנועדה להפחית את העומס בבית המשפט על חשבון הגנה על שלטון החוק – אך לא כך היא. התמיכה בחזרה אל דרישת המעמד מבוססת קודם כל ומעל הכול, על הטעמים המהותיים הבאים:

1. ההשפעה השלילית של זכות העמידה הרחבה על עיקרון הפרדת הרשויות.
2. חוסר היעילות הנובע מזכות העמידה הרחבה – הן בגלל ההשפעה על ההליך השיפוטי עצמו והן בגלל קביעת מדיניות בידי גוף שלא עוצב לכך מן הבחינה המוסדית.
3. הגירעון הדמוקרטי בפיתוח דוקטרינת העמידה בידי השופטים עצמם.

אבל למה שינוי בחקיקה?

ישאל השואל מדוע יש להחזיר את דרישת המעמד בחקיקה ולא לחכות שבית המשפט יתקן ליקוי זה בכוחות עצמו?

ובכן, העדר עיגון חקיקתי של דוקטרינת המעמד עמד ביסוד שיקול הדעת הרחב שהפעילו השופטים מלכתחילה. השופטים לא רק שניצלו את העדר העיגון החקיקתי של דוקטרינת המעמד כדי לעצבה כרצונם, אלא הסתמכו על ההיעדר החקיקתי כמתן גושפנקא לפעולתם.

תהא ההכרעה המהותית בנוגע לדוקטרינה הרצויה אשר תהא, קשה לקבל ששינויים כה קיצוניים בתפיסת תפקידו של בית המשפט וביחסים בין הרשויות נקבעים על דעתם של השופטים בלבד, קל וחומר לאור המזג חסר הרסן של בית המשפט העליון בישראל. לפיכך, הצעד הראשון לכינונה של דוקטרינת מעמד חדשה נעוץ בעיגונה בחקיקה מפורשת.

חשוב להבין שדוקטרינת המעמד היא נגזרת של תפיסת תפקידו של בית המשפט בחברה דמוקרטית. על פי שיטת המשפט הנהוגה בישראל, לבית המשפט תפקיד מרכזי וייחודי ביכולתו להעביר בשבט הביקורת השיפוטית החלטות מינהליות וחוקתיות. ולו מסיבה זאת בלבד – אין להפקיד בידיו את הסמכות לקבוע את גבולות כוחו שלו.

עיקרון הפרדת הרשויות עוצב כדי להבטיח שאף אחת מרשויות השלטון לא תצבור כוח מופרז וכדי להבטיח שהשלטון לא יעשה שימוש בעוצמתו השלטונית נגד האזרח. לפיכך, יש להגדיר מחדש את זכות העמידה בחקיקה, כדי להשיב את בית המשפט למקומו הראוי – לא כרשות עליונה ובלתי נבחרת המכריעה במחלוקות ציבוריות תאורטיות אלא כמוסד המגן על האזרח מפגיעות הרשות. את המחלוקות הציבוריות התיאורטיות יש להותיר לרשויות הנבחרות.

למרות ניצני שינוי שנראו בפסיקה בשנים האחרונות וחרף שימוש מורחב בחריגים המאפשרים דחייה על הסף, קשה לצפות מבית המשפט העליון שלנו שירסן את עצמו לאורך זמן, קל וחומר שיוותר על הכוח שצבר בארבעת העשורים האחרונים. פועל יוצא, על המחוקק מוטלות האחריות השלטונית והחובה הדמוקרטית לקבוע את גבולותיה של דוקטרינת העמידה.

קווים לתיקון החוקי הרצוי

השבת דרישת המעמד באמצעות חקיקה צריכה לשלב את הלקחים הנלמדים מארבעה מקורות ידע שונים:
1. הלקחים הנלמדים מזכות העמידה המסורתית.
2. הלקחים הנלמדים מזכות העמידה הרחבה.
3. הלקחים הנלמדים ממאפייניה הכלליים – והייחודיים – של שיטת המשפט הציבורי בישראלי.
4. הלקחים הנלמדים מהמשפט המשווה.

לעיון נרחב בדין המצוי, בדין הרצוי ובמשפט המשווה ראו דברים שכתבתי במקום אחר (גרבר, זכות העמידה במשפט הציבורי בישראל). על סמך המסקנות העולות מעיון במקורות ידע אלו, להלן כמה עקרונות שלדעתי חשוב שינחו את המחוקק כאשר יבוא לעצב דוקטרינת מעמד חדשה:

1. מי קובע את גבולות דוקטרינת המעמד – דוקטרינת המעמד לא יכולה להתבסס על ריסון עצמי של בית המשפט העליון. כיוון שעצם השימוש בעילת הסף נתון גם כך לשיקול דעת השופטים אין להפקיד בידיו את קביעת גבולות דוקטרינת המעמד. התנהלותו חסרת הרסן של בית המשפט בארבעת העשורים האחרונים רק מחזקת מסקנה זו. אמנם, פרשנות הכללים וההכרעה כיצד ליישמם נתונה לבית המשפט, אך בית המשפט לא אמור להיות זה שקובע הכללים עצמם. לפיכך, יש לשאוף להגדיר את קווי המתאר של דוקטרינת המעמד החדשה בחקיקה.
2. נקודת האיזון בין הגנה על הפרט לבין עיסוק במדיניות כללית – תפקידו העיקרי של בית המשפט הוא להכריע בסכסוכים, לכן מוצע לקבוע כי זכות עמידה תינתן רק למי שיכול להצביע על פגיעה באינטרס אישי, ממשי וישיר שלו. עם זאת, יש לוותר על דרישת הייחודיות שנהגה בעבר. קיים מתח בין תפקידו של בית המשפט כמגן על הפרט לבין הגירעון הדמוקרטי שנוצר כאשר בית המשפט עוסק בשאלות מדיניות כלליות, כאשר יש התנגדות בין השניים – יש ליצור איזון ביניהם. כלומר, יש לדון בעתירות של נפגעים קונקרטיים גם אם הפגיעה שלהם משותפת לציבור בלתי מסוים כל עוד מדובר בפגיעה אישית, ממשית וישירה. ויתור על דרישת הייחודיות נובע מהכרה בכך שבית המשפט הוא בראש ובראשונה מוסד להכרעת סכסוכים ולכן כאשר קיים נפגע ממשי יש להעדיף את התערבותו של בית המשפט על פני ההימנעות מעיסוק במדיניות כללית. בית המשפט יוכל לעשות שימוש בתנאים הדורשים פגיעה אישית ממשית וישירה בכדי לדחות עתירות שנוגעות לציבור רחב שאין מקום לדיון בהם לאור הרציונאלים של דוקטרינת העמידה.
3. עתירות ציבוריות – אין לאפשר עמידה של עותר ציבורי, שכן עתירות ציבוריות ללא פגיעה אישית, ממשית וישירה, פוגעות באופן משמעותי באיזון בין הגנה על הפרט לבין עיסוק במדיניות כללית.
4. היקף הפגיעה – מבחינה מהותית, אין להגביל את זכות העמידה רק לפגיעה בזכויות חוקיות. כלומר, מן הראוי להרחיב את ההכרה בפגיעה גם כלפי פגיעות באינטרסים שאינם מוגדרים עלי חוק.
5. מרחב שיקול דעת שיפוטי – בכדי לשמר גמישות ושיקול דעת ביישום הדוקטרינה, מוצע להותיר בחקיקה מרחב שיקול דעת שיפוטי. אמנם, לאור מזגו חסר הרסן של בית המשפט העליון בישראל, קיים חשש שהוא ישוב וירוקן את הדוקטרינה מתוכן באמצעים פרשניים. למרות זאת, אני סבור כי במידה שדוקטרינת המעמד תיקבע בחקיקה במקביל לתהליך בו המחוקק יגדיר מחדש את תפיסת התפקיד של בית המשפט, אזי תאומץ פרשנות משפטית הולמת שתעלה בקנה אחד עם הכרעת המחוקק. אם בית המשפט בכל זאת יבחר לרוקן את החוק מתכליתו, יצטרך המחוקק לצמצם את מרחב שיקול הדעת השיפוטי.
6. המועד בו דנים השופטים בזכות העמידה – כדי להבטיח שעיצובה הסופי של דוקטרינת העמידה החדשה יושג תוך זמן לא ארוך ויביא לחיסכון משמעותי בזמן שיפוטי ובמשאבי בית המשפט, יש לקבוע את המועד בו דנים השופטים בזכות העמידה לפני הדיון בעתירה לגופה ולא בפסק הדין הסופי כפי שמקובל כיום.

אם המחוקק יפעל לפי עקרונות אלו הוא יוכל ליצור דוקטרינת מעמד חדשה, שתתעלה לא רק מעל החסרונות הרבים של זכות העמידה הרחבה אלא גם מעל חסרונותיה של זכות העמידה המסורתית. בשנים האחרונות הונחו מספר תיקונים ברוח זו על שולחן הכנסת. כולי תקווה שדרישת המעמד תשולב מחדש בשיטה המשפטית-משטרית שלנו – באמצעות חקיקה של נבחרי העם הריבון.

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

* המאמר מבוסס על זכות העמידה במשפט הציבורי בישראל, נייר מדיניות של פורום קהלת שחובר על ידי עו"ד אהרן גרבר