שתי שאלות וטיעון אחד – על הדיון של בית המשפט העליון בחוק יסוד הלאום

בשבוע שעבר התקיים דיון בבית המשפט העליון בעתירות נגד חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי ("חוק יסוד הלאום"). אני מודה שלא טרחתי לראות את כל הדיון הואיל וחוויית הצפייה בדיונים של מוסד שאמור להיות פסגת המקצוע המשפטי בישראל לעתים גורמת לי למבוכה קלה ואפילו לדיכאון.

עם זאת, השידור החי הצליח להמחיש לצופים את הטענות המוכרות כלפי בית המשפט העליון. בדיון בעניין חוק יסוד הלאום אפשר היה לראות עותרים ללא זכות עמידה וללא טענה ממשית לפגיעה מלבד "אני לא מסכים עם זה"; העדר טיעונים משפטיים; שאלות בלתי שפיטות אודות מדיניות וערכים; דיונים פילוסופיים אודות "דמוקרטיה", "שוויון", "ערכי יסוד", "מהות" – וכל זאת ברמת תחכום ומורכבות שרחוקה מלכבד את המתדיינים.

מכל מקום, לא אתעמק כאן בשלל הסוגיות והנקודות שעולות מתוך חוק היסוד ומתוך הדיון בעתירות נגדו (הקורא מוזמן לעיין בכתיבה קודמת שלי בנושא זה). אבל כן אתייחס לכמה מהנקודות שהעלו שופטי בית המשפט במהלך הצגת טיעוניה של עו"ד אביטל סומפולינסקי המייצגת את הכנסת (באופן מעורר הערכה, לדעתי).

תיקון חוקתי שאינו חוקתי

מה יקרה אם הכנסת תעביר חוק יסוד ששולל את זכות הבחירה מנשים? האם במקרה כזה יש לבית המשפט סמכות לפסול תיקון חוקתי?

התשובה בקצרה: לא.

התשובה קצת יותר באריכות: נכון להיום, לבית המשפט אין סמכות לפסול תיקון חוקתי, ואפילו תיקון חוקתי של "שלילת זכות הצבעה לנשים (או לגברים, או לג'ינג'ים)". השאלה עצמה מדהימה במופרכותה, הואיל ושאלת סמכות בית המשפט לפסול חוקי יסוד היא קודם כל שאלה משפטית שאינה אמורה להיות תלוית תוצאות (outcome dependent) – או שיש סמכות כזו משום שסמכות כזו הוענקה, או שאין סמכות כזו.

מבחינה משפטית, לבתי המשפט בישראל אין סמכות לפסול תיקונים חוקתיים. בלי סייגים, בלי אבל ובלי אולי. גם אם הכנסת תעביר "חוק יסוד: הפשיזם". גם אם הכנסת תחוקק חוק הקורא להרוג את כל הג'ינג'ים. סמכות זו אינה קיימת גם אם נהיה ממש בעדה וגם אם ממש נרצה אותה. סמכות זה לא קיימת משום שהיא לא הוענקה לבית המשפט בשום מקום על ידי העם. וברירת המחדל המשפטית היא שאין סמכות כזו אלא אם כן סמכות כזו מוענקת (במפורש או במשתמע).

השאלה של השופטים היא מופרכת במיוחד משום ששאלה משפטית אם קיימת סמכות מסוימת או לא, מנותקת מכל מיני תרחישים ודוגמאות. אסביר: האם מלבד הנאצים ועוזריהם שביצעו פשעים המוגדרים בחקיקה, מותר לבית משפט לגזור גזר דין מוות על עבריינים? התשובה היא משפטית, והתשובה היא "לא". כיום, אין גזר דין מוות בישראל (פורמלית מאז ביטול עונש מוות על רצח בשנת 1954), למעט מי שעבר עבירה שדינה מיתה על פי החוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם. זו עובדה משפטית.

ועכשיו אפשר לשאול בפרפרזה על שאלת השופטים: אבל מה אם זה מישהו שהוא ממש רשע? מה אם זה מישהו שרצח ילדים בשביל הנאתו? מה אם זה מישהו שמבחינה אובייקטיבית הוא אפילו רשע יותר מאדולף אייכמן? השאלות התיאורטיות האלו אינן רלוונטיות לסוגיה המשפטית, כי התשובה נותרת אותה התשובה - לא, אין סמכות לבית המשפט לגזור גזר דין מוות על אותו נבל תיאורטי. אולי כדאי שתהיה סמכות כזאת ואולי צריך שהציבור והמחוקק ישקלו מחדש את ההסדר החוקי הקיים, אבל כל זה לא רלוונטי לשאלה המשפטית שבית המשפט נדרש אליה.

הנקודה הזו קריטית בגלל שהשאלה ששאלו השופטים משקפת בלבול עמוק ומדאיג (גם אם לא בלבול חדש) בין הדין הקיים לבין דיון בסוגיה מה הדין יכול להיות או צריך להיות. השאלה "מה אם שוללים זכות בחירה של נשים" רלוונטית לדיון העקרוני-ציבורי שמתקיים מחוץ לבית המשפט. לצורך העניין, אם היה מתנהל דיון באספה המכוננת האם להסמיך את בית המשפט העליון לפסול תיקונים חוקתיים, שם היה המקום לשאול שאלה כגון זו. כלומר, השאלה אם דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי קיימת בדין הישראלי והשאלה אם דוקטרינה זו כדאית או רצויה אינה אותה שאלה. אלו שתי שאלות נפרדות שמסתבר שבית המשפט העליון לא רוצה או שמא לא מסוגל להפריד ביניהן. השאלה של "מה אם שוללים זכות הצבעה" היא לא שאלה משפטית.

ובכל זאת, יש לשאלה זו תשובה עקרונית. תשובה זו אינה "משפטית", אבל יש לה מקום אם כבר מקיימים את הדיון. את התשובה לשאלה "ומה אם הכנסת תשלול את זכות ההצבעה מנשים?" יש לחלק לארבעה חלקים:

א. הביקורת הראשית, העיקרית והמרכזית של העם על פעילות הפרלמנט היא הבחירות לפרלמנט. העם מחליף את נציגיו באופן תקופתי, והוא זה שמגיב כאשר הפרלמנט פועל באופן פסול. אם הפרלמנט או הממשלה מפרים את זכויות העם באופן מוחלט, כמו למשל שלילת זכות הצבעה גורפת, אזי על העם להתקומם ולבצע מהפכה (כן, מהפכה). כדי למנוע מצב לא רצוי כגון זה יש להנחיל תרבות דמוקרטית-ליברלית לציבור באמצעות חינוך, שכנוע ושיח. המחשבה כאילו בית המשפט הוא הבייביסיטר של הפרלמנט היא איוולת.

ב. אם העם באמצעות נציגיו מחליט לחוקק חוק השולל את זכות ההצבעה מנשים, אין בית משפט בעולם שיוכל לעצור את זה. מבחינה ריאלית, יש היבריס עצום במחשבה שכאשר משטר נבחר מחליט להפסיק להיות דמוקרטי, יש בכוחו של בית המשפט לעצור החלטה כזו. לא למותר לציין, שההיסטוריה מלמדת אותנו שבתי המשפט שיתפו פעולה עם משטרים שעברו מדמוקרטיה לדיקטטורה.

ג. הדיון במקרי קצה לא רציני בעיקר משום ש-99.99% מהמקרים הם לא מקרי קצה. עסקינן בטיעון לוגי פגום ולמעשה בהטעיה. זהו לא יותר מניסיון להכשיר את "השרץ" של ביקורת שיפוטית שרירותית על חקיקה חוקתית, באמצעות דוגמאות מופרכות שלא יתממשו לעולם ושלבטח אינן רלוונטיות לדיון הנוכחי. אפשר לסכם כך: אם הכנסת תשלול את זכות ההצבעה מנשים (או מגברים), נחצה את הגשר הזה כשנגיע אליו. עד אז הדיון באפשרות הזאת הוא לא רק בזבוז זמן, אלא מהווה ניסיון לעקוף את הדיון המשפטי והעקרוני באמצעות התרחשות אבסורדית.

ד. אולי חשוב מכל, לציבור, ולנציגיו בפרלמנט, מותר לטעות. מותר להם לקבל החלטות טיפשיות, מזיקות ופוגעניות. זה אולי מצער אבל ככה זה בדמוקרטיה. לא ניתן לבצע "פיקוח" ו-"בקרת איכות", על תוכן הכרעות ערכיות ועקרוניות של הציבור, שמא לא "יטעה", ובו בזמן לשמר את העיקרון הדמוקרטי הבסיסי ביותר של שלטון העם. כל ניסיון להפוך את בית המשפט למוסד המעניק תעודת "כשרות" להכרעות ערכיות ועקרוניות, על בסיס עקרונות מדומיינים שבודים השופטים, הוא אנטי-דמוקרטי ורודני במהותו.

עיקרון השוויון

כיצד מתיישבים סעיפי חוק הלאום עם עיקרון השוויון?

התשובה בקצרה: זו שאלה שלא ניתן לענות עליה.
.
התשובה קצת יותר באריכות: עיקרון השוויון הוא הצדקה של דמוקרטיה, הוא רציונל של דמוקרטיה והוא יעד של דמוקרטיה. עיקרון השוויון רלוונטי לדיון שמתקיים בקרב הציבור ובתוך רשות המחוקקת לגבי עיצוב הדמוקרטיה ולקביעת כללי המשחק. אבל עיקרון השוויון הוא מושג אמורפי ונטול משמעות קונקרטית כלשהי, ולכן הוא לא יכול להוות מקור סמכות לפסילת חוק יסוד או נורמה על חוקתית, ואפשר לראות זאת בבירור על פי שלושה מבחנים.

ראשית, אין הסכמה לגבי משמעות עיקרון השוויון, מה העיקרון אומר, מה העיקרון דורש מאתנו ומה הגבולות של העיקרון.

שנית, אין בישראל הגדרה חוקית ברורה של עיקרון השוויון (זאת להבדיל מחוקה אמיתית בה ניתן להגדיר באופן ברור יותר מובנים מסוימים של שוויון, כמו למשל "the equal protection of the laws" בתיקון ה-14 לחוקת ארצות הברית).

שלישית, כל חוק באשר הוא מפר באופן כזה או אחר את עיקרון השוויון (אני מזמין את הקורא למצוא חוק שאינו פוגע במובן כלשהו של שוויון – מפקודת מס הכנסה ועד חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה וכל חוק אחר בספר החוקים).

שוויון הוא שיקול אחד מבין שיקולים רבים אותם שוקל העם בבואו לקבוע הסדרים שונים. העם, ורק העם, מחליט מה האיזון המתאים לו בין הערכים והעקרונות השונים. כאשר העם קובע הסדר מסוים, נניח זכות הצבעה מגיל 18 ומעלה, זו תוצאה של תיעדוף, איזון ופשרה בין ערכים שונים. כשבית המשפט שואל "האם הפגיעה בעיקרון השוויון מוצדקת?", הוא בעצם אומר "אתם העם לא איזנתם באופן נכון בין שוויון לבין שיקולים אחרים". אך אלו שאלות שאין להן שום תשובה משפטית, ולשופט אין שום יתרון על כל אזרח אחר בהכרעות ערכיות. בפרפראזה על דברים שאמר שופט בית המשפט העליון בארצות הברית אנטונין סקאליה בהקשר של שאלות ערכיות – 15 שופטים בבית המשפט העליון לא מבינים יותר בנושאים אלו מאשר 15 אנשים הנבחרים באופן אקראי מתוך ספר הטלפונים של באר שבע.

דמיינו לרגע שהכנסת מעבירה את "חוק יסוד: השבות" ומקשיחה את התנאים לזכאות לעלייה (למשל, לא מתירה יותר זכות שבות לנכד של יהודי). בא בית המשפט ומחליט שלפי עיקרון הציונות – עיקרון כללי, בלתי מוגדר, לא מעוגן בחקיקת יסוד, לא משפטי ומצוי במחלוקת ציבורית מבחינת תוכנו ומשמעותו – האיזון והתיעדוף שביצע העם בחוק היסוד הזה אינם לטעמם של השופטים. הרי זה מגוחך.

בדין הישראלי אין בסיס לכך שעיקרון שוויון יכול לגבור על חקיקת יסוד. ידוע כי הכנסת (בכובעה המכונן!) החליטה במודע ובמפורש שלא להכניס את השוויון לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. כמובן שבית המשפט העליון החליט להתעלם מהחלטה זו ולהתייחס למונח "כבוד האדם" כאילו הוא כולל גם את עיקרון השוויון. אבל גם אם היה לכך בסיס (ולא היה – מדובר בגניבת דעת מצידו של בית המשפט העליון), בוודאי שאין מקור כלשהו להניח שעיקרון שוויון כללי גובר על חוק יסוד מפורש. אלא אם כן בית המשפט רוצה לקבוע מדרג נורמטיבי-היררכי חדש בין חוקי יסוד קיימים (הוא לא, בין היתר כי ברור לכולי עלמא שאם משחקים במשחק הזה, חוק יסוד הלאום מצוי במדרג חוקתי גבוה יותר מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו).

בית המשפט צודק בהחלט שיש לבחון היטב את האיזון בין נורמות שקובע העם לבין עיקרון השוויון – הוא פשוט טועה לגבי מי אמור לבצע את אותו האיזון.

עקרונות היסוד של השיטה

גם במדינות אחרות פסלו תיקונים חוקתיים על בסיס עקרונות יסוד

בקצירת האומר: בית המשפט שוגה ולוקה בבלבול. במדינות בהן הוכרו "עקרונות יסוד של השיטה" כנורמה מחייבת, כמו גרמניה או הודו, הדבר נעשה על בסיס חוקה קיימת ממנה ניתן לחלץ ולהבין בפירוש מהם אותם עקרונות יסוד, ולא על בסיס תחושות בטן של שופטים מלומדים. מדובר בהבדל תהומי ועמדו על כך מלומדים רבים.

אין מדינה מתוקנת בעולם שטוענת שניתן לבצע ביקורת שיפוטית חוקתית על בסיס עקרונות יסוד של השיטה בהיעדר חוקה אמיתית ממנה ניתן לחלץ עקרונות אלו. בהודו ובגרמניה ישנן חוקות אמיתיות, כתובות, מפורטות ומפורשות שהתקבלו באופן דמוקרטי. דבר מכך אי אפשר לומר על "החוקה" שיש בישראל. כך שטענה של בית המשפט שניתן להשוות בין ישראל לבין הודו או גרמניה בהקשר הזה, היא עורבא פרח. מומלץ בחום לקרוא את הרשומה של עו"ד שמעון נטף בעניין זה בדיוק.

ישנה מחלוקת ציבורית גדולה על עצם "עקרונות היסוד של השיטה" ומחלוקת גדולה עוד יותר על אופן יישומם, התיעדוף והאיזון ביניהם. לא ניתן להכריע במחלוקות אלו בכלים משפטיים. זו מחלוקת "על-משפטית". יש מדינות בהן מצליחים לעגן, באופן בסיסי מאוד, הסכמה מוגבלת בעניינים אלו, וכך העם נותן לעקרונות היסוד של השיטה תוקף משפטי כלשהו. בישראל זה לא קרה.

היומרה לפסול חקיקת יסוד על בסיס עקרונות יסוד של השיטה היא לא יותר מאשר לומר – "אנחנו לא מסכימים עם הכרעת העם הדמוקרטית לגבי תוכן עקרונות היסוד של השיטה והתיעדוף ביניהם, ולכן אנחנו השופטים נקבע לעם מהם עקרונות אלו ואיך לתעדף ביניהם, כי אנחנו יודעים יותר טוב מהעם".

קאסטה כוהנית של שופטים

בסיכום הדברים, ראוי להביא את דבריו של שופט בית המשפט העליון הבריטי, הלורד ג'ונתן סמפשן, במסגרת סדרת הרצאות שנשא בשנת 2019:

"דמוקרטיה, במובנה המסורתי, היא מבנה שברירי. [דמוקרטיה] פגיעה במיוחד לרעיון לפיו ערכיו של פלוני הם בבירור כה נחוצים ונכונים, עד כדי כך שהאמצעים בהם פלוני מביא לאימוצם של אותם ערכים אינם חשובים... [הנחות היסוד של הדמוקרטיה] מאותגרות על ידי חסידי מערכות מבוססות ערכים שונות. אחת [ממערכות מבססות ערכים] אלו היא מערכת של קבלת החלטות על בסיס משפטי, אשר מבקשת לקבע מגוון רחב של עקרונות ליברליים בתור הבסיס החוקתי של המדינה. בחירה דמוקרטית תהא חסרת יכולת להסיר או להגביל עקרונות אלו ללא סמכות בתי המשפט… ההתנגדות המהותית [למערכת של קבלת החלטות על בסיס משפטי] היא שמבחינה מושגית מערכת זו אינה שונה מטענות הקומוניזם, הפאשיזם, המלוכנות, הקתוליסיזם, האיסלאמיזם וכל שאר ה-"איזמים" הגדולים, אשר באופן היסטורי טענו למונופול על השיח הפוליטי הלגיטימי מהטעם שתומכיהם החשיבו את עצמם כצודקים באופן המובן מאליו. אך גם מודלים אחרים הם אפשריים. ניתן להאמין בזכויות ולא לרצות להסירן מהזירה הדמוקרטית תוך הצבתן תחת השיפוט הבלעדי של קאסטה כוהנית של שופטים".

עו"ד יונתן גרין הוא מנכ"ל הפורום הישראלי למשפט וחירות