האחריות של בית המשפט העליון

בתמונה הרכב בית המשפט העליון, 1992

המשנה לנשיאת בית המשפט העליון בדימוס פרופ' אליקים רובינשטיין כתב בטור בעיתון "ידיעות אחרונות": "אילו קם חבר הכנסת הררי לתחייה היום, חוששני שהיה אומר: לא אל הנער הזה התפללתי. מפעל חוקי היסוד... מצוי במידה רבה במדרון. הכנסת, הכתובת לכינונם, למרבה הצער אינה מייחסת חשיבות לחוקתיות של הטקסט החוקתי. חוקי היסוד הממשליים בחלקם מתוקנים כמעט כאילו היו חוק עזר משני ברשות מקומית. טלאי על גבי טלאי, הכל על פי צורכי שעה פוליטיים..." ("ידיעות אחרונות", 21.12).

מבלי לחלוק על הטענה שלכנסת יש אחריות על המצב עליו מצביע רובינשטיין, נשאלת השאלה מה האחריות של בית המשפט העליון למצב הזה?

חוקה הזוכה לכבוד מהציבור ומנבחריו לעומת החוקה בישראל

חוקה פורמלית שהציבור ונבחריו מכבדים, היא חוקה שיש לגביה קונצנזוס, שהתקבלה במעמד חגיגי לאחר הליך דליברטיבי או משאל עם ושהליך כינונה והדרכים לתיקונה שונים מהליכי חקיקה רגילה. יצירתם של הבדלים צורניים ומהותיים בין חקיקה רגילה לבין חקיקה חוקתית באה כדי להבחין בין "פוליטיקה של שגרה" שבה ההחלטות הן "פנימיות", לבין "פוליטיקה חוקתית" שבה ההחלטות הן "מסגרתיות". כלומר, זהו ההבדל בין החלטות "של" המערכת לבין החלטות "בתוך" המערכת.

הביטויים הפורמליים לחקיקה חוקתית יכולים להיות שונים ומגוונים. כך, למשל, דרישה לנוקשות החקיקה (רוב מיוחס); יצירת גוף מכונן נפרד מהגוף המחוקק; פרוצדורת חקיקה שונה; דרישת קוורום; תהליך שמתבצע בדיון ציבורי רחב ועוד. במילים אחרות, יצירת פרוצדורה המפרידה את הליך החקיקה החוקתית מהמנגנון השוטף של חקיקה רגילה ומונעת את הכפפתו לרוב קואליציוני מזדמן.

החקיקה החוקתית בישראל אינה מאופיינת בהפרדה בין פוליטיקה יומיומית לפוליטיקה חוקתית. הגוף שמחוקק חוקים רגילים הוא גם הגוף שמחוקק חוקי יסוד; החקיקה החוקתית מתבצעת באותה פרוצדורה של חקיקה רגילה; אין דרישה לרוב מיוחס; אין דרישת קוורום; הליך החקיקה החוקתית כפוף לרוב מזדמן ויש לו את האפיונים הפוליטיים של פוליטיקה שגרתית. ההיבט הפרוצדורלי היחידי המבדיל בין חוקים רגילים לחוקי יסוד הוא הכותרת "חוק יסוד".

אבל מיהו הגוף שאפשר את המצב שבו החוקה של ישראל אינה נוצרת או מתוקנת בחקיקה חוקתית?

הרי זהו בית המשפט העליון עצמו.

בית המשפט העליון

בית המשפט העליון פסק בעניין בנק המזרחי שלחוקי היסוד יש עליונות נורמטיבית. השופט ברק אף הגדיל וקבע שחוקי היסוד מהווים חוקה. אבל פסק דין בנק המזרחי לא יצר הבדל בין הליכים לכינון חוקה ותיקונה לבין חקיקה שגרתית. לפיכך, אין זה אמור להפתיע אף אחד, לא כל שכן שופטים בבית המשפט העליון, ששינויים חוקתיים מתקבלים כפי שמתקבלת כל חקיקה רגילה, בהתאם לצרכים קואליציוניים ועל סמך רוב קואליציוני מזדמן.

אפשר לבוא ולטעון שלמרות שהכנסת יכולה להתייחס לחוקי היסוד כמו לחקיקה רגילה, אין זה ראוי שתנהג כך. אפשר גם לטעון שמן הראוי שהכנסת תנהג בכבוד בחוקי היסוד ולא תנצל רוב קואליציוני מזדמן כדי לעשות זילות להליך החקיקה החוקתית. אבל האם טענה זו פוטרת את בית המשפט העליון מאחריות?

לדעתי התשובה שלילית.

אם רוצים להשיג יחס של כבוד לחוקה, חובה ליצור תנאים מקדימים לכינון חוקה. כדי למנוע מפוליטיקאים לעמוד בפני הפיתוי לנצל לרעה את תהליך הכינון, יש ליצור הפרדה בין חקיקה רגילה לבין חקיקה חוקתית. ואם אין הפרדה כזאת, בית המשפט העליון חייב לקחת בחשבון שהפוליטיקאים ינצלו את תהליך הכינון לרעה. ואכן, הפרדה כזאת אינה קיימת במדינת ישראל. לפיכך, עלינו לשאול שמא היה עדיף אם בית המשפט העליון לא היה קובע שקיימת חוקה? השופט חשין המנוח טען בפסק דין בנק המזרחי שעת החוקה טרם הגיעה אך הוא היה בדעת מיעוט.

בנוסף, המחלוקת על כינון חוקה בישראל עדיין קיימת. מדובר במחלוקת שתחילתה בהקמת המדינה ושלא הסתיימה עד היום. ייתכן שהשופטים שישבו במותב בעניין בנק המזרחי קיוו שעם פסיקתם תבוא המחלוקת לסיומה, כי בית המשפט העליון אמר את דברו, אך לא כך קרה. ואם המחלוקת עדיין קיימת אין זה מפתיע שחוקי היסוד לא זוכים לכבוד כחוקה. נבחרי הציבור רק ביצעו התאמה טכנית-פורמלית לנוכח האפשרות שבית המשפט העליון יפסול חקיקה ראשית (אגב, לשם כך לא היה צורך להכריז שחוקי היסוד הם חוקה עליונה, אלא די היה באכיפת פסקת ההגבלה). יתרה מזו, אין קונצנזוס בקרב הציבור שחוקי היסוד הם חוקה ולא היה קונצנזוס כזה כאשר בית המשפט העליון החליט שכל חוקי יסוד הם חוקה.

שלושת האדנים

נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרן ברק, ביסס את עמדתו בפרשת בנק המזרחי, בין היתר, על שלושה אדנים: יש בישראל קונצנזוס ציבורי – ברמה הסוציולוגית וההיסטורית – לכינון חוקה; הגות משפטית הנותנת משקל לנתונים חברתיים; הטענה שהסמכות המכוננת של האסיפה המכוננת המקורית עברה לכנסת השנייה ולכל הכנסות שאחריה.

כפי שכתב פרופ' עלי זלצברגר, הניתוח של ברק את הסוציולוגיה הישראלית בפריזמה של ההגות המשפטית, היא בעייתית. ברק קובע – בהתבסס על הגותו של המשפטן רונלד דבורקין – כי הפרשנות שלכנסת יש סמכות מכוננת היא הפירוש הטוב ביותר של התודעה החברתית והמשפטית של הקהילה הישראלית. אבל ההנמקה הסוציולוגית הזו אינה נובעת מהמודל של דבורקין, שכן זוהי הנמקה שלא על בסיס של מוסריות פוליטית (הנקודה המוסרית עומדת במוקד המודל של דבורקין). ההנמקה הרלוונטית למודל של דבורקין הייתה צריכה לעסוק במטרות המדינה ובמהות החוקה אבל ברק לא דן בכך בפסק הדין (ראו עלי זלצברגר, "הסמכות המכוננת בישראל: שתי הערות אגב לאמרות אגב, או הזמנה לפתיחת הדיון מחדש").

ההוגה היחיד מבין ההוגים שברק דן בהם ושהמבחן שלו הוא אמפירי-סוציולוגי לחלוטין, הוא ה. ל. א. הארט. הארט מציע מבחן של מוסכמה סוציולוגית ("כלל ההכרה"). אולם, האם המוסכמה הסוציולוגית בישראל מכירה בכך שהכנסת פועלת כרשות מכוננת? נדמה שהתשובה לכך שלילית. למעשה, התופעה שרובינשטיין יוצא נגדה – "הכנסת... אינה מייחסת חשיבות לחוקתיות של הטקסט החוקתי. חוקי היסוד... מתוקנים כמעט כאילו היו חוק עזר משני ברשות מקומית. טלאי על גבי טלאי, הכל על פי צורכי שעה פוליטיים" – רק מחזקת את התחושה שהתשובה היא שלילית. התרבות הפוליטית בישראל אינה מכבדת את חוקי היסוד כחוקה ולכן אולי טעה ברק כשטען שהוא מזהה מוסכמה סוציולוגית כזו. מעבר לכך, העובדה שהשופטים מאיר שמגר ומישאל חשין חלוקים על קביעותיו של ברק, וחשין אף מבסס את דעתו החולקת על ניתוח היסטורי-משפטי דומה לזה שעורך ברק, מערערת את המסקנה החד משמעית של ברק, כי סמכות זו מקובלת כמוסכמה סוציולוגית על הקהילה המשפטית בישראל.

יתרה מזו, האם ישראלים רבים חשבו שאין לישראל חוקה כאשר השופטים פסקו את מה שפסקו בעניין בנק המזרחי? האם ישראלים רבים חושבים גם היום שלישראל אין חוקה? האם הציבור בכלל מודע לסמכות המכוננת של הכנסת ומכיר בה? הארט דורש שכלל ההכרה יהיה ברור ומוכר עד כדי עובדה חברתית המקובלת על האדם ברחוב, כמו שהאמריקאי ברחוב מכיר בקיומה של החוקה האמריקאית. עצם הוויכוח הנרחב על קיומה של חוקה בישראל הוא ראיה לכך שהחוקה אינה קונצנזוס במובן האמפירי. וחשוב להזכיר שמחלוקת זו קיימת גם בקרב משפטנים. נמנה כמה ממבקרי המהפכה החוקתית: השופט חשין, השופט משה לנדוי, פרופ' רות גביזון, פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' מני מאוטנר, פרופ' גידי ספיר, ד"ר אביעד בקשי וד"ר שוקי שגב.

כפי שכותבת פרופ' רבקה ווייל, הטענה שהסמכות המכוננת המקורית נשמרה ברציפות עד היום, אינה הולמת את ההיסטוריה הישראלית. אין ראיה לכך שהעם העניק מנדט לכנסת השנייה ולכנסות שבאו אחריה לאמץ חוקה; בכלל לא ברור שחוק המעבר נועד להעביר סמכות מכוננת לכנסות עתידיות; הבחירות לכנסת לא נסובו סביב כינון חוקה; חוקי היסוד לא נחקקו באווירה שונה מזו של כל חוק רגיל; חוקי היסוד תוקנו חדשות לפרקים ולא הייתה להם יציבות חוקתית; חוק יסוד חופש העיסוק תוקן ב-1994 על מנת לאסור יבוא בשר לא כשר ולהחזיר את ש"ס לקואליציה; הכנסת חוקקה חוק יסוד זמני שיאפשר תקציב דו שנתי, וזאת תוך יום אחד; לפני פסק דין בנק המזרחי הכנסת שינתה חוקי יסוד על ידי חוקים רגילים – בלי שבית המשפט העליון מצא טעם לפגם בכך (ראו רבקה ווייל, "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית").

היות שמעולם לא הייתה בישראל הפרדה בין פוליטיקה שגרתית לבין פוליטיקה חוקתית, היות שאין הפנמה תרבותית של חוקתיות חוקי היסוד בקרב הציבור ובקרב נבחריו והיות שהקביעה של בית המשפט העליון כי חוקי היסוד הם חוקה היא גם שנויה במחלוקת וגם נשענת על מסד רעוע מבחינה רעיונית – אין להתפלא על המצב שרובינשטיין מתאונן עליו. והגיע הזמן שגם שופטים יכירו באחריות של בית המשפט העליון לכך שהגענו למצב הזה.

אייל גרונר הוא מוסמך הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן, ותלמיד מחקר לתואר שלישי, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה