חרב דמוקלס – האפקט המניעתי המקדים של דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי

בתי המשפט יכולים לשחק תפקיד משמעותי בהגנה על הדמוקרטיה על ידי ביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים וגם על ידי פסילת תיקונים חוקתיים המבקשים לפגוע קשות בעקרונות יסוד דמוקרטיים. אבל בתי המשפט יכולים להגן על הדמוקרטיה גם על ידי כך שיצהירו על טיבו "החשוד" של תיקון חוקתי, ויבקשו מהמחוקק לשקול את התיקון מחדש, ובכך "יעבירו את הכדור" לזירה הפוליטית.

התבטאות קשה של בית המשפט העליון לגבי תיקון חוקתי המפר את עקרונות היסוד של החוקה, לא תתקבל בהכרח בקלות ראש ברשות המחוקקת, שבתגובה עשויה לרכך את הסתירה בין התיקון לבין עקרונות היסוד. אך אפילו לפני שתיקון חוקתי נחקק, עצם האפשרות לקיומה של ביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים מהווה אפקט מניעתי מקדים שמסייע בהגנה על הדמוקרטיה.

דמיינו מערכת חוקתית המכירה במנגנון של ביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים. מנגנון זה מתבסס על סעיפים משוריינים מפורשים (מה שמכונה "פסקאות נצחיות") או על ליבה חוקתית שמוגנת מפני שינוי באופן משתמע. כך, למשל, המודל האוסר על תיקונים חוקתיים שיש בהם כדי לשנות את "המבנה הבסיסי" של החוקה או המודל בו בית המשפט החוקתי מכריז על ליבה חוקתית מהותית המוגנת מפני שינוי (כפי שקרה בסלובקיה בתחילת 2019).

נניח מקרה בו הצעה לתקן את החוקה נדונה בפרלמנט. כמה מחברי הפרלמנט מעלים את החשש שחלק מסעיפי ההצעה מפרים את סעיפי החוקה המשוריינים או את ליבתה, ומציינים כי ישנה אפשרות שבית המשפט יפסול את התיקון או את חלקו. אפשרות זו כשלעצמה יכולה להביא לשינוי מהותי של התיקון המוצע עוד במהלך שלב החקיקה. כלומר, דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי עשויה לשמש ככלי לפיקוח פוליטי על הליך השינוי החוקתי – מעין חרב דמוקלס מעל ראשם של המחוקקים – ולהרתיע שחקנים פוליטיים מפני ניסיונות לשנות מאפיינים יסודיים של החוקה.

אכן, אפילו מבלי לערוך ביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים ואף מבלי להכיר בבירור בסמכות שכזו, אפשרות הפסילה של תיקונים חוקתיים (או האיום הגלום באפשרות כגון זו) יוצרת אפקט מניעתי מקדים המבטיח שיתרחשו שינויים עוד בהליך החקיקה, כך שהחוק המוצע יעלה בקנה אחד, במידת האפשר, עם עקרונות היסוד של החוקה. כשם שבהליך חקיקה רגיל המחוקקים מגבילים את עצמם, כאשר הם משנים הצעות חוק לאור החשש שהחוק ייפסל בביקורת שיפוטית, כך הם עשויים לעשות גם ביחס לתיקונים חוקתיים. אפקט הציפייה לביקורת שיפוטית הוא תוצאה טבעית מיחסי הגומלין בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת.

חרב דמוקלס (ציור של ריצ'רד ווסטל, 1812)

חוק יסוד הלאום

דוגמא לאפקט המניעתי המקדים ניתן למצוא בהליך החקיקה של חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, שנחקק ב-19 ביולי 2018. חוק יסוד זה מייצג פרק חדש בחוקת ישראל שתהליך יצירתה עדיין נמשך. חוק יסוד הלאום קובע כי ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי, אבל הוא מאוד שנוי במחלוקת, בין היתר כיוון שהוא אינו קובע את אופייה הדמוקרטי של המדינה ולא מציין זכויות מיעוט או עקרונות של שוויון.

נגד חוק יסוד הלאום הוגשו מספר רב של עתירות, בהן יידון הרכב מורחב של 11 שופטים. במנותק מהשאלה האם צריכה להיות לבית המשפט הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד – ואני סבור שיש סמכות כזו ושצריכה להיות סמכות כזו – הרי האפשרות שיש בידי בית המשפט סמכות כזאת, אפילו אם עודנה תיאורטית, כבר שיחקה תפקיד בעת הליך החקיקה והביאה לשינוי של מספר הוראות שנתפסו כפוגעות באופן קיצוני באופייה הדמוקרטי של המדינה.

כך, למשל, סעיף 7 של חוק יסוד הלאום, בנוסחו המקורי, ביקש לאפשר לבני לאום אחד לקיים התיישבות קהילתית נפרדת. בדיונים המוקדמים של הליך החקיקה, הייעוץ המשפטי לכנסת הזהיר שסעיף שכזה, אשר נוגע לזכויות ולעקרונות יסוד, מעלה קשיים משפטיים. אנשי הייעוץ המשפטי לכנסת ולממשלה הביעו התנגדות להדרה המבוססת על לאום. הדיון המרכזי התייחס למערכת היחסים בין סעיף זה לבין עקרון השוויון. המתנגדים לסעיף 7 בנוסחו המקורי, טענו שסעיף זה פוגע בעקרון השוויון וקובע אפליה ברמה החוקתית.

כך, הוועדה בכנסת שהייתה אחראית על ניסוח טיוטת חוק היסוד, עומתה עם הטענות לפיהן סעיף 7 נוגד את עקרון השוויון, עשוי לפגוע במעמד ישראל במשפט הבינלאומי, ויכול אף להיפסל על ידי בית המשפט העליון. בוועדה נטען באופן מפורש שייתכן שהסעיף יעורר את דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי". למשל, אייל ינון, היועץ המשפטי לכנסת דאז, אמר כך:

"אי אפשר להוציא מכלל אפשרות שלפחות סעיף 7(ב), שסותר עקרונות יסוד שהוכרו על ידי הפסיקה של בית המשפט העליון, יבוטל והייתה בעיה איך הוא יבוטל, אם הוא יבוטל. העניין הזה יכול להיעשות רק על ידי אימוץ דוקטרינה שעד היום לא אומצה על ידי בית המשפט והיא דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי... והסיבה שהעליתי את זה פה, זה לא כדי לעודד את בית המשפט לאמץ את הדוקטרינה הזאת, אלא להיפך, לגרום לכנסת לא להביא את בית המשפט לאמץ את הדוקטרינה הזאת" (פרוטוקול מס' 15 מישיבת הוועדה המשותפת לוועדת הכנסת ולוועדת החוקה, חוק ומשפט לדיון בהצעת חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי).

לאור ריבוי ההתנגדויות, נבחנו בוועדה אופציות חלופיות ולבסוף שונה הסעיף לנוסח מרוכך יותר לפיו "המדינה רואה בפיתוח התיישבות יהודית ערך לאומי, ותפעל על מנת לעודד ולקדם הקמה וביסוס שלה". הצהרה מעורפלת זו מפלה פחות מהאמירה בסעיף 7 המקורי, והיא פתוחה לפרשנות רחבה.

חוק ההדחה

דוגמא נוספת לאפקט המניעתי המקדים מצויה בקורות התיקון לחוק יסוד: הכנסת שמאפשר להפסיק את חברותו של חבר כנסת שמעשיו מסיתים לגזענות או תומכים במאבק מזוין נגד מדינת ישראל.

במהלך הדיונים, הועלתה הצעה להסיר מההצדקות להדחה, שמבוססות על סעיף 7א(א) בחוק יסוד הכנסת, את העילה הראשונה – "שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" – ואת העילה השנייה - "הסתה לגזענות", ולהותיר רק את העילה השלישית – "תמיכה במאבק מזוין, של מדינת אויב או של ארגון טרור, נגד מדינת ישראל".

להצעה זאת, הגיב היועץ המשפטי לכנסת כך:

"אם תחליט הוועדה לכלול כעילת השעיה רק את העילה השלישית הקבועה בסעיף 7א, אני חושש כי תעלה טענה שמדובר בתיקון בעייתי ביותר מבחינה חוקתית היכול אף לעלות כדי אותו תיקון חוקתי לא חוקתי, שבית המשפט העליון הכיר באפשרות קיומו, אך עד היום נמנע מליישמו. לכן אני מפציר בחברי הכנסת שלא לאמץ את הרעיון של הותרת עילה אחת בלבד..." (פרוטוקול מס' 129 מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט, 23 בפברואר 2016).

המלצתו של ינון התקבלה ובתיקון לחוק נותרו שתי עילות מתוך השלוש (הסתה לגזענות ותמיכה במאבק מזוין כאמור לעיל).

ואכן, העתירה לבג"ץ נגד התיקון בחוק יסוד הכנסת נדחתה, בין היתר, משום שלא ניתן היה להגיד שהתיקון סותר את גרעין האופי הדמוקרטי של המדינה. נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות, כתבה בפסיקתה שאפילו אם "היינו בוחנים את חוק ההדחה על פי איזו מן הדוקטרינות הנוהגות בעולם לעניין תיקון חוקתי שאינו חוקתי, נראה כי הוא צולח את המבחן. ניתן, אפוא, להשאיר לעת-מצוא את השאלה המורכבת הנוגעת לתחולתה של הדוקטרינה בדין הישראלי" (בג"ץ 5744/16). העצה המשפטית של היועץ המשפטי לכנסת סייעה בהסרת סעיף בעייתי ביותר, אשר "הציל" את התיקון החוקתי מפסילתו בבית המשפט.

דוגמאות אלו ממחישות את היכולת שיש לביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים להגן על הדמוקרטיה – ואפילו כאשר מדובר רק באפשרות לקיומה של ביקורת שיפוטית כגון זו. עצם האפקט המניעתי המקדים שיש לביקורת שיפוטית חשוב להגנה על הדמוקרטיה. בלי '"האיום" של חרב דמוקלס מעל התיקון החוקתי, היכולת של שחקנים שונים, בהם יועצים משפטיים, להתריע במהלך הליך החקיקה על בעיות חוקתיות בתיקון החוקתי המוצע, תוחלש באופן משמעותי.

יניב רוזנאי הוא פרופ' חבר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים המרכז הבינתחומי הרצליה