נכונותו של בג"ץ לפתוח שעריו בפני כולם היא מן המפורסמות. מבקרי בג"ץ מצביעים לא אחת על הקלות בה ניתן להגיש עתירות ועל כך ש-"הכל שפיט". יותר מאשר הם מלינים על החלטה כזו או אחרת, הם מלינים על עצם הפיכתו של בג"ץ למוסד המכריע בסכסוכים שייטב להשאירם, לדעתם, לזירה הפוליטית.
ואולם, הן המבקרים והן התומכים אינם ערים דיים לכך שלצד אותה פתיחות, מתרחש גם מהלך הפוך. בין אם כתוצאה מהביקורת שנמתחת על בג"ץ ובין אם כתוצאה ממינוי שופטים "שמרנים" לכאורה, בג"ץ נרתע בשנים האחרונות מהכרעה בסוגיות הנתפסות כמעוררות מחלוקת או כאלה שיעצימו את הביקורת שממילא קיימת. למען הסר ספק, בג"ץ עדיין ממשיך ומכריע בסוגיות באופן המעורר מורת רוח ציבורית. אבל לצד הכרעות אלה, ישנה גם מגמה מתחזקת של התחמקות מסוגיות נפיצות באמצעות מנגנונים יצירי הפסיקה.
כך, למשל, אם העתירה הוגשה בשיהוי, אם היא תוקפת "מעשה עשוי" שלא ניתן לשנותו, אם היא "כללית" או "כוללנית", אם העותר אינו נקי כפיים, אם יש לעותר סעד חלופי ועוד – יכול בג"ץ לסנן החוצה עתירות שאין הוא מעוניין לדון בהן לגופן. מרבית מבקרי בג"ץ אוהבים להתמקד בזכות העמידה הרחבה ובנכונות להכריע בכל עתירה. אולם, הואיל ואת הנעשה לגבי שפיטות וזכות עמידה קשה להשיב, נוטה בג"ץ להשתמש בכללים המוזכרים לעיל כדי לדחות עתירות על הסף, וזאת מתחת למכ"ם לא רק של מבקרי בג"ץ אלא גם של תומכיו.
כללים אלה ידועים בשם "עילות סף". מדובר בעילות שיש לצלוח לפני שבג"ץ יסכים לדון בעתירה לגופה. לכאורה מדובר באוסף של כללים טכניים, אולם, כפי שאראה להלן, יישומם כמובן פתוח לפרשנות. יתרה מזו, למרות שעילות אלה מתיימרות לנתק את הדיון המהותי בעתירה משיקולים חיצוניים לעתירה, הרי שלא ניתן לבודד את השניים.
בשנים האחרונות אנו עדים לעליה בשימוש בעילות סף אלה בעתירות חוקתיות, לעתים עם השלכות שיש בהן כדי לנטרל דיון בעתירה לגופה, ולעתים ההשלכה תהיה דחיית הדיון למספר חודשים – דחייה לה יכולה להיות משמעות ניכרת מבחינת הפגיעה בזכויות אדם.
ברשימה זו אתמקד בשתי עילות סף – בשלות ומיצוי הליכים. לגבי בשלות אטען כי הגדרת נושא כ-"לא בשל" עלולה להביא למצב בו פגיעה בזכות אדם לא תידון כלל, ולגבי מיצוי הליכים אטען כי עילה זו מאפשרת לבג"ץ לדחות הכרעה, תוך שהפגיעה בזכויות נותרת על כנה.
נפתח בסוגיית הבשלות, לה היו בשנים האחרונות מספר מופעים בולטים. כך, למשל, בג"ץ דחה את העתירה בעניין "חוק הנכבה" המאפשר לשלול מימון ציבורי מגופים שמציינים את יום העצמאות כיום אבל. חרף הפגיעה בחופש הביטוי, נקבע כי הסוגיה לא "בשלה" להכרעה שכן טרם הופחת מימון. הטענה כי עצם קיומו של החוק יוצר אפקט מצנן שיביא להימנעות מביטויים שבגינם מימון עלול להישלל, לא זכתה לתמיכה.
בג"ץ דחה גם את העתירה נגד חוק ועדות קבלה, המאפשר אי קבלה של מועמדים ליישוב קהילתי, בין היתר בשל "אי התאמה" למרקם החברתי-תרבותי של היישוב. לטענת העותרים, ועדות קבלה יעשו שימוש בסעיף אי ההתאמה כדי לדחות מועמדים אשר החוק קבע שאסור להפלותם, כגון ערבים, להט"בים, מזרחים ועוד. גם כאן קבע בג"ץ כי העתירה אינה בשלה, שכן לא הוכח כי הסעיף הנוגע לאי התאמה ישמש כדי להפלות. בג"ץ לא השתכנע מטענת העותרים, כי מועמד שנדחה בשל אי התאמה לא יוכל להוכיח שהופלה, שכן כך בדיוק פועל הסעיף.
הדרישה למיצוי הליכים נובעת מהרצון שהעותר יביא את עניינו בפני הרשות שפגעה בו, כדי שזו תוכל לשקול החלטתה. יש בכך הגיון, שכן האינטרס הוא לחסוך במשאבים שיפוטיים יקרים. הבעיה היא שכאשר מדובר בעתירות לפסילת חוקים, משרד המשפטים אינו הכתובת, אלא הכנסת, ואין טעם לפנות לכנסת כדי שתשקול ביטולו של חוק שזה עתה קיבלה. יוצא שבג"ץ דורש פניה לגורם שנעדר יכולת לשנות את החוק שכנגדו העותר מלין. גם במצב בו הפרקליטות משתכנעת מהטענה לא יהיה בכך כדי להועיל, שכן משרד המשפטים לא יורה על אי אכיפה של חוק. והנה, רק לאחרונה הביע היועץ המשפטי לממשלה את עמדתו כי חוק ההסדרה אינו חוקתי, וסרב להגן עליו בבג"ץ. אולם התנגדות זו לא יכלה להביא לביטולו של החוק.
השימוש של בג"ץ בעילת הסף "מיצוי הליכים" כדי להתחמק מלהכריע לגוף המחלוקת בולט על רקע עתירות לביטולם של חלק מחוקי הקורונה. כך, למשל, העתירות נגד מעקבי השב"כ או נגד כניסה לתוקף של צווים לפני אישור הכנסת. כדי לדחות עתירות אלה, בג"ץ קבע כי העותרים לא "מיצו הליכים" מול הרשויות לפני שהגישו עתירתם. התפתחות זו באה לידי ביטוי בפסקי דין קצרים, והיא מסתמכת על משפט וחצי בפסק דין שניתן ב-2002 בעניין קריב. אלא שבאותו פסק דין הדברים נאמרו מעבר לנדרש, וללא כל הנמקה. התפתחות זו מדאיגה הן בשל הפגיעה בזכויות אדם והן בשל הישענותה על יסודות משפטיים רעועים.
מי שקרא עד לכאן אולי מפהק ברגע זה. נו, אז בג"ץ ממתין כדי שעתירה תבשיל. ואם הוא דורש מיצוי הליכים, אז יתכבדו העותרים ויפנו למשרד המשפטים לפני שהם מגישים עתירתם. ובכלל, מה לנו לעסוק בכללים טכניים כאלה ואחרים? אין טעות גדולה מזו. ליישומם של כללים טכניים שלכאורה מנותקים מהמחלוקת המהותית יש השפעה על אותה מחלוקת.
כשבג"ץ ממתין לעתירה שתבשיל, היא עלולה לא להבשיל לעולם, ובתוך כך תימשך האפליה והפגיעה בחופש הביטוי, כפי שקורה לגבי חוק הנכבה וחוק ועדות קבלה.
כשבג"ץ מתעקש על מיצוי הליכים, הוא גוזר דחייה של חודשים עד להכרעה בעתירה. וכשזו עוסקת, למשל, במעקבים של השב"כ אחרי אזרחים, הפגיעה בפרטיות ובחירות האזרח נמשכת ללא הפרעה.
במקום להכריע במחלוקת לגופה, בג"ץ דורש מהעותרים שישלמו מס שפתיים להליך שלא יניב מאומה. הריסון שבג"ץ כופה על עצמו אינו משרת אף אחד, למעט את אלה המבקשים לדחות את מועד ההכרעה. לעומת זאת, התחמקות של בג"ץ מהכרעה עלולה להותיר על כנה פגיעה בזכויות האדם של כולנו.
ד"ר אדם שנער הוא חבר סגל בבית ספר הארי רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
Report