האם היועץ המשפטי לממשלה מבטל חוקים?

מוקד תשומת הלב הציבורית מופנה לרוב להתערבות הגוברת והולכת של בית המשפט העליון בסמכויות המחוקק ובתוקפה של חקיקה ראשית עד כדי פסילת חוקים. אך מחוץ לעין הציבורית מתחוללת דרמה משמעותית לא פחות ביחסים בין הייעוץ המשפטי לממשלה לבין הרשות המחוקקת.

פרשת חקיקת החוק שמסמיך את שר הפנים לשלול את תושבותם של מחבלים ממחישה כיצד הייעוץ המשפטי לממשלה מסכל יישום חוק, וזאת בניגוד ללשון החוק ובניגוד לעמדתם המפורשת של המחוקקים בעת תהליך החקיקה. בכך מתווספת מעין "פסילת" חוק בפועל לפסילת החוקים הפורמלית על ידי בית המשפט העליון.

במרץ 2018 התכנסו חברי ועדת הפנים של הכנסת ודנו בהצעת החוק שתסמיך את שר הפנים לשלול את תושבותם של מחבלים תושבי ישראל. הרציונל העיקרי שהודגש שוב ושוב על ידי חברי הכנסת במהלך החקיקה היה שלילת זכויותיהם הסוציאליות של מחבלים שהורשעו בביצוע עבירות טרור ויצירת הרתעה כלפי העוסקים בטרור.

חברי הכנסת ביקשו למנוע מצב שבו מחבל שהורשע נהנה מקצבאות שונות מהביטוח הלאומי, לעיתים אף במקביל למשכורת שאותה הוא מקבל מהרשות הפלסטינית בגין מעשי הטרור שביצע. יו"ר ועדת הפנים, חבר הכנסת קיש תיאר את ההיגיון מאחורי הצעת החוק כך: "החוק הזה, למי שלא מבין, לא מחוקק סתם, זה בדיוק לעשות את הדבר הזה, זה לייצר הרתעה ולהסביר לכל מי שרוצה לעסוק בטרור שיהיה לזה מחיר, שמדינת ישראל לא תשב מהצד ותשאיר זכויות סוציאליות כאלה ואחרות או תושבות, או אפשרות לחיות פה, למי שעוסק בטרור. חד וחלק".

הצעת החוק נולדה בעקבות פסק דין "אבו-ערפה" של בג"ץ אשר פסל החלטות של חמישה שרי פנים רצופים לשלול את תושבותם של מחבלים ממזרח ירושלים, אשר חלקם, במקביל להיותם תושבי ישראל, נבחרו כנציגי החמאס לפרלמנט הפלסטיני ואחד מהם אף מונה לשר לענייני ירושלים. פסק הדין קבע כי נדרשת חקיקה על מנת להסמיך במפורש את שר הפנים לשלול תושבות של מחבלים ממזרח ירושלים בשל הפרת אמונים למדינת ישראל.

לשם הקניית ההסמכה המפורשת התכנסו המחוקקים לתיקון חוק הכניסה לישראל. המטרה לכל אורך תהליך החקיקה הייתה כאמור כפולה, שלילת הזכויות הסוציאליות וביסוס הרתעה. ומטרות אלו הן הרי שלובות זו בזו, שכן שלילת הזכויות הסוציאליות בנוסף לשלילת מעמד התושבות יוצרות את ההרתעה.

עם זאת, על פי הנורמות המקובלות בדין הבין-לאומי וכן על פי הדין בישראל, אין להותיר אדם בוואקום מעמדי. כלומר, אין להותיר אדם, אשר אזרחותו או תושבותו נשללה, ללא כל מעמד חוקי. לפיכך על המדינה לבחון האם יש לאדם אזרחות חלופית או אפשרות לרכוש מעמד במקום אחר. אם אין לו אפשרות כזו, ואין החלטה מיידית לגרשו, אזי על המדינה להעניק רישיון זמני להסדרת ישיבתו בארץ.

חלק מרישיונות הישיבה בארץ לא מקנים לאדם זכויות סוציאליות אבל יש רישיון אחד שכן – רישיון ישיבת ארעי המכונה "רישיון א/5". למעשה, זהו רישיון הישיבה בעל המעמד הגבוה ביותר מתחת למעמד התושבות וניתן להאריכו ללא הגבלה.

במהלך הדיון הובא לידיעת חברי הכנסת שרישיונות הישיבה שונים זה מזה ויש לתת את הדעת לאיזה רישיון יינתן למחבלים שתושבותם תישלל. לכן דרשה ח"כ ענת ברקו כי "לדעתי צריך לבוא לידי ביטוי בחוק, או של תושב ארעי או של אשרת תייר, אבל זה חייב להיות מוגדר כירידה במעמד ובעצם שלילה כל ההטבות הסוציאליות". על כך השיב היועץ המשפטי של הוועדה, עו"ד תומר רוזנר, "זה ברור, זו המהות", והדגיש כי בסמכות שר הפנים יהיה לקבוע איזה רישיון יינתן למחבל – רישיון ישיבת ארעי, כלומר רישיון א/5 שמגיעות עמו כל הזכויות הסוציאליות או רישיון לישיבת ביקור שאינו מעניק זכויות סוציאליות.

עם זאת, בסמוך לסוף הדיון ולעריכת ההצבעה – ביקש חבר הכנסת אמיר אוחנה לעשות שינוי בלשון ההצעה באופן שיבטיח שהמעמד החלופי שיינתן למחבל ישלול ממנו את מלוא זכויותיו הסוציאליות. לכך הגיב היועץ המשפטי של וועדת הפנים עו"ד תומר רוזנר במילה אחת "לא". לשאלתו של אוחנה "למה?" השיבה נציגת משרד המשפטים, עו"ד אביטל שטרנברג, שקביעה מפורשת בחוק שיינתן אך ורק רישיון זמני שלא כולל זכויות סוציאליות יכולה "לעורר בעיה חוקתית".

כלומר, משרד המשפטים והייעוץ המשפטי מנפנפים באיום המשוער של בג"ץ עתידי שיפסול את החוק כדי למנוע ניסוח חד וברור של החוק, ובזאת גם מקלים על מלאכם העתידית של שופטי בג"ץ לפרש את החוק כרצונם. לבסוף החליטה ועדת הפנים לאשר את הצעת החוק כשניסוחו לא מכריע מהו רישיון הישיבה שיוענק למחבל שתושבותו נשללה, אלא מותיר זאת לשיקול דעתו של שר הפנים.

במרץ 2019, לאחר חקיקת החוק וכניסתו לתוקף, הוציא היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, חוות דעת אשר קובעת באופן גורף כי יישום סביר ומידתי מבחינה חוקתית של החוק הוא אך ורק באמצעות הענקת רישיון א/5 לכל מחבל ששר הפנים שולל את תושבותו, וכנגזרת – שימור כל זכויותיו הסוציאליות.

חוות דעתו של מנדלבליט הפכה את שלילת התושבות למחבלים לאקט הצהרתי בעל השפעה פחות משמעותית מזו שרצו המחוקקים לחוקק. היועץ המשפטי לממשלה מנע בכך את מימושם של שני הרציונלים שבבסיס החוק, קרי שלילת הזכויות הסוציאליות וביסוס ההרתעה, וזאת למרות שהעניין עלה במפורש בדיוני ועדת הפנים.

זוהי דוגמה אחת מני רבות לחוק שנקבר "ייעוצית" הרחק מעין הציבור. ההתערבות הפומבית של בית המשפט העליון בעבודת המחוקקים עד כדי פסילת חוקים מוכרת היטב לציבור. אולם ראוי להעניק תשומת לב ציבורית להתערבות ייעוצית הולכת וגוברת בתהליכי החקיקה ולאחר מכן באופן יישום החוקים, עד כדי מקרים כמו זה, של סיכול "ייעוצי" של יישום החוק. מסיבות מובנות לא ממהרים נבחרי הציבור לפרסם את פסילת החוקים דה-פקטו שמבצעים בייעוץ המשפטי לממשלה על חשבונם.

ללא קשר לשאלות פוליטיות או לתפיסות עולם, יש לתת את הדעת לבעיות המבניות העולות מסיכול חוקים בידי היועץ המשפטי לממשלה. האזרחים, כלומר – הריבון, בוחרים את נציגיהם לבית המחוקקים. חברי הכנסת מגבשים קואליציה המייצגת את רוב האזרחים ומחוקקת חוק מתוקף כוחם הריבוני. ואז מגיע היועץ המשפטי לממשלה, גוף לא נבחר ונעדר הסמכה חוקית, מונע את יישום החוק ועומד כחיץ בין האזרחים לבין מימוש החלטותיהם הריבוניות. מתמיהה אפוא אדישותם של מגני "שלטון החוק" לירידה במעמד החוק בישראל.

עו"ד דוד פטר הוא חוקר בפורום קהלת