מעבר לכל ספק סביר – על חובתו של בית המשפט לשלול קיומו של ספק שלא הועלה על ידי הנאשם

בשבוע שעבר ניתן פסק הדין של הרכב פשעים חמורים של בית המשפט המחוזי בתל אביב, בו הרשיע בית המשפט את הנאשם בעבירה של ניסיון לרצח של בת זוגו (מדינת ישראל נ' פרידריך, תפ"ח 22963-11-19).

לטענת הנאשם הוא הגיע אל בת זוגו בנפרד בכוונה לשוחח עימה, ואולם כאשר זו סירבה, ניסה לשלוח יד בנפשו באמצעות סכינים שהביא עימו, ופציעותיה אירעו במהלך ניסיונותיה למנוע ממנו לעשות כן.

ברם, בשלב הסיכומים, הציגה ההגנה תרחיש אחר, לפיו הנאשם אמנם תקף את המתלוננת ואולם זאת מבלי שחפץ היה לגרום למותה.

לצורך כך נדרש בית המשפט לשאלה שטרם הוכרעה בפסיקה – האם על בית המשפט לבחון קווי הגנה חלופיים גם כאלו שלא הועלו על ידי הנאשם?

שאלה זו שנדונה לא אחת בבית המשפט העליון, נותרה ללא הכרעה. לאורך השנים נשמעו בסוגיה זו עמדות מגוונות בבית המשפט העליון והתקבלו לגביה החלטות שונות, בין היתר תוך מתן משקל לשאלות משנה כגון: מי העלה את קו ההגנה החלופי – הסניגור או הנאשם; האם מדובר בתיק המבוסס על ראיות נסיבתיות או על ראיות ישירות; מה היה מועד העלאת הגרסה החלופית.

במאמר זה אבחן את הגישות השונות שהוצגו בסוגיית חיובו של בית המשפט לבחון קווי הגנה חלופיים שהועלו על ידי ההגנה ואף קווי הגנה חלופיים שלא הועלו על ידי ההגנה.

רף ההוכחה הפלילי – מעבר לכל ספק סביר

רף ההוכחה הפלילי מחייב את בית המשפט שלא להרשיע את הנאשם אם התעורר בעניינו ספק סביר המעוגן בחומר הראיות. רף זה נועד להוות חומה בצורה שמטרתה הגנה על זכויות הפרט, ריסון כוח השלטון והפעלת כוח השלטון על פי כללים חוקתיים. רף ההוכחה הפלילית נתפש כשומר סף וכ-"כלב שמירה" של השיטה מפני הרשעות שגויות. בשל כל אלו ניתן להתייחס אל רף ההוכחה הפלילי כאל אבן הראשה של דיני הראיות במשפט הישראלי (ראו יניב ואקי, דיני ראיות, כרך ד'; יניב ואקי, "סבירותו של ספק: עיונים בדין הפוזיטיבי והצעה לקראת מודל נורמטיבי חדש").

במובנים רבים, אין המדובר בכלל ראייתי, אחד מיני רבים, אלא בעיקרון-על המשקיף על דיני הראיות ומתווה את הדרך לניהול משפט פלילי תוך עמידה בעקרונות החוקתיים של חופש האדם ושל ההגנה על האדם מפני הרשעה שגויה. לפיכך, יש לשאול האם מרף ההוכחה הפלילי ומהצורך לעמוד ברף זה נגזרת דרישה מבית המשפט לבחון קווי הגנה חלופיים גם אם אלו לא נטענו על ידי הנאשם?

הגישות השונות לקווי הגנה מזכים שלא הועלו על ידי ההגנה

מטבע הדברים, לרוב תהיה זו הסניגוריה אשר תבקש להטיל ספק בגרסת המאשימה, בין באמצעות הצבעה על סתירות או פרכות בגרסת המאשימה ובין באמצעות העלאת תרחיש חלופי ואפשרי לאירוע. ואולם, מה הדין כאשר ההגנה אינה עושה כן או שההגנה נקטה קו הגנה קיצוני שנדחה לאחר שנקבע כי הוא שקרי? האם במקרים כגון אלו מוטלת חובה על בית המשפט לבחון גם קווי הגנה שלא הועלו על ידי ההגנה?

כך, למשל, במקרה שבו הסניגוריה אימצה מלכתחילה קו הגנה שלפיו הנאשם לא ביצע כלל את המעשים המיניים האסורים המיוחסים לו, וקו ההגנה הזה נדחה על ידי בית המשפט. האם על בית המשפט להידרש גם לקו הגנה אחר שלפיו הנאשם כן ביצע את המעשים המיניים המיוחסים לו אך אלו נעשו בהסכמת המתלוננת? כך אירע, לדוגמא, בעניינו של הנשיא לשעבר משה קצב.

חרף חשיבותה של הסוגיה ולמרות שכיחותה, מפתיע לגלות כי שאלה זו טרם הוכרעה ובפסיקת בית המשפט העליון ניתן למצוא דעות שונות בנושא.

על פי הגישה המצדדת בדרישה מבית המשפט לבחון קווי הגנה חלופיים "אין בית המשפט הופך סניגור לנאשם או טוען מטעמו, אלא אך ממלא את חובתו, שלא להרשיע נאשם במקום שהראיות שבאו בפניו מקימות – על פניהן – הגנה לזכותו" (פטאיר נ' מדינת ישראל, ע"פ 4736/91). בהתאם לגישה זו "גם אם נאשם כשל בסדרי הדין, ניצל אותם לרעה או שיקר, אין בית המשפט פטור מחובתו לבחון את אשמת הנאשם על בסיס מכלול הראיות. אם עולה מחומר הראיות ספק סביר באשמת הנאשם או בשאלה איזו עבירה עבר, יש לפסוק בהתאם בלי קשר למהלכי ההגנה" (פלוני נ' מדינת ישראל, ע"פ 9302/17).

ברם, ישנה גם גישה השוללת את האפשרות שבית המשפט יבחן קווי הגנה חלופיים מיוזמתו. בהתאם לגישה זו, המשפט מתנהל על פי קו ההגנה שנוקט הנאשם, ועל התביעה לרכז את ראיותיה בהתאם לקו ההגנה הזה והיא אינה נדרשת להפריך גרסה שכלל לא הועלתה על ידי הנאשם (באשה נ' מדינת ישראל, ע"פ 8704/09).

לצד שתי הגישות הקוטביות האלו, במספר פסקי דין של בית המשפט העליון הוצגה גישה שלישית על פיה הדרישה לבחינת קווי הגנה חלופיים קמה רק בתיקים המבוססים על ראיות נסיבתיות וזאת במובחן מתיקים המבוססים על ראיות ישירות. ואולם, גם ביחס לגישה זו הושמעה בבית המשפט העליון הסתייגות לפיה אין לשלול בחינת קו הגנה חלופי בתיקים המבוססים על ראיות ישירות. ברם, על פי הסתייגות זו קבלתה של גרסא חלופית כאשר מדובר בראיות ישירות "תהיה קשה עשרת מונים" מאשר מקרה בו מדובר בראיות נסיבתיות (בן-סימון נ' מדינת ישראל, ע"פ 9613/04).

חיוב בית המשפט לשלול קווי הגנה מזכים שלא הועלו על ידי ההגנה

אני מחזיק בעמדה אחרת, אותה הצגתי בספרי "דיני ראיות": "אני סבור שגם אם בעת חקירתו במשטרה, או בעת עדותו בבית משפט, אין הנאשם מעלה תרחיש חלופי לגרסת האשמה, וגם אם הנאשם נקט קו הגנה שנדחה, על בית המשפט מוטלת האחריות להעלות מיוזמתו את דבר קיומו של תרחיש מזכה שבכוחו להטיל ספק בגרסת המאשימה.

הוספתי והסברתי כי "בהתאם לגישה זו, כאשר טוען הנאשם לקו הגנה אשר מתברר כשקרי, יש מקום לבחון טענות הגנה חלופיות גם אם הנאשם דבק בגרסתו השקרית. על בית המשפט מוטלת החובה להתיר כל ספק סביר, המעוגן בראיות, לפני שירשיע את הנאשם. בית המשפט אינו רשאי להתעלם מקווי הגנה חלופיים, אשר עשויים להעלות ספק סביר באשמה, גם אם הנאשם לא העלה אותם. ודוקו, החובה לבחון תרחישי חפות או, למצער, תרחישים המצביעים על ספק באשמתו של הנאשם, תקפה גם אם אין הם עולים בקנה אחד עם גרסת ההגנה".

את הגישה דלעיל המחייבת את בית המשפט לבדוק קווי הגנה חלופיים, ביססתי על מרכזיותו של רף ההוכחה הפלילי: "חובה זו נגזרת מרף ההוכחה הפלילי הדורש כי אשמתו של הנאשם תוכח מעבר לכל ספק סביר ורק לאחר שהותרו כל הספקות הסבירים העולים מהעובדות שהוכחו בבית המשפט, בין שהטיעונים המעלים ספק סביר אלו נטענו על ידי הנאשם (בעדותו), בין שנטענו על ידי ההגנה (במשפט) ובין שלא נטענו כלל".

יתרה מזאת, החובה דנן אינה מוגבלת רק להכרעה המבוססת על ראיות נסיבתיות אלא גם להכרעה המבוססת על ראיות ישירות. מידת הוודאות הנדרשת לצורך הרשעה פלילית אינה משתנה ואינה תלויה בסוג הראיות המובאות לפני בית המשפט או בטיבן. מידת הוודאות הנדרשת לצורך הרשעה פלילית מחייבת שלילת כל תרחיש חלופי המתיישב עם חפותו של הנאשם ושלילת כל ספק סביר גם אם אינו מתיישב עם גרסתו של הנאשם.

כוחן הראייתי של ראיות ישירות ושל ראיות נסיבתיות הוא שווה. בבחינת ראיות נסיבתיות, בדומה להערכת ראיות ישירות, חובה על בית המשפט לשלול כל ספק סביר באשמתו של הנאשם. לצורך כך, על בית המשפט לבחון כל השערת חפות העולה מהראיות. קיומו של תרחיש בו השערת חפות אלטרנטיבית מתיישבת עם חומר הראיות, מבטא ספק סביר באשמתו של הנאשם ומחייב את זיכויו. ודוק: די בכך שהראיות הקיימות לא תסתורנה את התרחיש המזכה ואין חובה כי הן תתמוכנה בו.

עקרון יסוד במשפט הפלילי-הראייתי הוא כי על התביעה מוטל הנטל להוכיח מעבר לספק סביר את יסודות העבירה מתחילת המשפט ועד סופו. בהתאם לכך, הנאשם יוצא ידי חובתו בהטלת ספק בלבד בתרחיש האשמה שמציגה התביעה. הנאשם אינו נדרש להוכיח את חפותו באופן פוזיטיבי ואינו נדרש להביא ראיות להוכחת תרחיש הגנה חלופי המעלה ספק באשמתו. די בכך שקו ההגנה החלופי מעלה ספק בתרחיש האשמה – באופן שמתיישב עם הראיות שהובאו על ידי התביעה – כדי לכונן ספק סביר המוביל לזיכוי. דרישה שלפיה על הראיות לתמוך באותו ספק או בקיומו של תרחיש חפות, חורגת לחומרה מנטל ההוכחה המוטל על הנאשם ובו בזמן חורגת לקולא מנטל ההוכחה המוטל על התביעה.

ייתכנו גם מצבים שבהם קו ההגנה לא ייתמך על ידי הראיות אך גם לא יישלל על ידן. היעדר אחיזה של קו ההגנה בחומר הראיות אינו מעיד בהכרח על אי סבירותו. אמנם, העובדה כי לקו הגנה מזכה אין תמיכה בראיות, עשויה להעיד על חוסר סבירותו של קו הגנה זה אבל אין בה לבדה כדי לשלול אותו. לשם יצירת ספק סביר יש להצביע על מסקנה חלופית סבירה למסכת הראיות שהסתברותה משמעותית ושמערערת את מסכת הראיות באופן כזה שלא ניתן לכונן מסקנה חד משמעית בדבר אשמתו של הנאשם.

גישות ביניים

הגם שעמדתי, כפי שתוארה לעיל, הינה כי מרף ההוכחה הפלילי קמה חובה ללא סייג לבחון כל תרחיש אפשרי של ספק, ללא תלות בשאלה מי העלה אותו ואם בכלל הועלה על ידי הצדדים, ניתן להציע גישת ביניים המיישבת בין העמדות השונות שהובעו בפסיקת בית המשפט העליון.

במקום שתי הגישות הקוטביות – הגישה שלפיה על בית המשפט לשקול קווי הגנה חלופיים מיוזמתו אל מול הגישה שמטילה על ההגנה את נטל העלאת תרחישי החפות – ניתן להגביל את בחינתם של קווי הגנה חלופיים ביוזמת בית המשפט לשלב בירור האשמה בערכאה הדיונית. כלומר, בית המשפט לא יוכל ליזום בחינה של קווי הגנה חלופיים בשלב הערעור ולא יחויב לבחון בשלב הערעור קווי הגנה חלופיים שלא הועלו בערכאה הדיונית. באופן הזה, ייטיב המשפט הפלילי להגשים את תכליתו בדבר חקר האמת העובדתית מחד גיסא, תוך צמצום משגים של הרשעות שווא מאידך גיסא. וכך, לתביעה תינתן ההזדמנות לחקור את התזה העובדתית החלופית ולערכאה הדיונית תינתן האפשרות לעמוד על טיבה.

באחת הפרשות, בית המשפט העליון נקט בגישת ביניים אחרת. גישה זו חייבה את ערכאת הערעור לדון בקו ההגנה החדש שטענה ההגנה רק בשלב הערעור. ואולם, "נאשם שמעלה קו הגנה חדש בערעור, ייאלץ ככלל לבסס אותו על הראיות שנשמעו על בסיס קו ההגנה המקורי שנקט". כלומר, בית המשפט העליון פסק כי כאשר ההגנה מעלה בערעור קו הגנה שונה מזה שנטען על ידיה בערכאה הדיונית, היא תידרש לבסס את קו ההגנה החדש על הראיות שנשמעו בערכאה הדיונית וזאת על אף שאלו נועדו לבסס את קו ההגנה המקורי שהציגה (פלוני נ' מדינת ישראל, ע"פ 9302/17).

אחר כל זאת יש לזכור כי לשינוי קו ההגנה ולהעלאת טענות עובדתיות סותרות – בין אם בערכאה הדיונית ובין אם בשלב הערעור – נודעים משמעויות ראייתיות. שינוי קו ההגנה עלול להיזקף לחובתו של הנאשם ולהוביל לדחיית קו ההגנה החדש – זאת בהתאם לכללים הרגילים בקשר להערכת משקלה של גרסה כבושה שאינה נמסרת בהזדמנות האפשרית הראשונה, למחיר הראייתי הנגזר משקרים של הנאשם וכיוצא באלו. לשון אחר, החובה לבחון קו הגנה חלופי לחוד וקביעת ספק באשמה על פי קו ההגנה החלופי לחוד. הגם שתתאפשר העלאת קו הגנה חלופי בשלב מאוחר, ייתכן שנסיבות העלאתו של קו הגנה זה יובילו את בית המשפט למסקנה שלא ניתן לתת בו אמון. קרי, אין בצורך לבחון את קו ההגנה החלופי משום השלכה על המשקל שיינתן לו.

לסיום, נחזור לפרשה הפותחת מאמר זה. בפסק הדין, בית המשפט המחוזי בתל אביב אימץ את העמדה כי מרף ההוכחה הפלילי נגזרת חובה לבחון קו הגנה שהעלתה ההגנה אפילו אם לא בא זכרו בעדות הנאשם (בית המשפט ביסס את עמדתו זו על גישתי המצוטטת לעיל מתוך ספרי "דיני ראיות" וכן על שורה של פסקי דין של בית המשפט העליון). עקב כך, בית המשפט בחן גם את קו ההגנה החלופי שהעלה הסניגור, לפיו הנאשם תקף את המתלוננת אך מבלי שהתגבשה אצלו ההחלטה להמיתה. ואולם, על פי הראיות שהוצגו בפניו, בית המשפט קבע שהתביעה הצליחה להוכיח ברמת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי כי הנאשם רצה במותה של המתלוננת ועל כן הוא הורשע בניסיון רציחתה.

ד"ר יניב ואקי הוא מנהל מחלקת עררים בפרקליטות המדינה ומרצה בכיר בפקולטה למשפטים, המסלול האקדמי, המכללה למינהל