בית השופטים העליון

פסק הדין של בג"ץ שביטל את צו הריסת הבית של החשוד בגרימת מותו של החייל עמית בן יגאל ז"ל (בג"ץ 4853/20) עורר סערה בציבור. אולם פסק הדין המדובר חשוב במיוחד לא רק מבחינת תוצאתו אלא בעיקר משום שהוא מלמד על ההתרחקות העקבית של בית המשפט העליון מכל הקשור לחוק ולמשפט.

יש להקדים בגילוי נאות. כותב שורות אלו מתנגד באופן עקרוני להריסת בתי מחבלים. הריסת בתי מחבלים היא הלכה למעשה ענישה לפני הרשעה (חשוב לציין שמבחינת הדין הנוהג אין מדובר בסנקציה ענישתית אלא בסנקציה הרתעתית). יתרה מזו, הריסת בתי מחבלים פוגעת לא רק במבצעי הפיגוע אלא גם באחרים הגרים באותו מבנה – לרוב מדובר בבני משפחה חפים מפשע של המחבל.

גם שופטי בית המשפט העליון עוזי פוגלמן, מני מזוז, דפנה ברק-ארז, ענת ברון וג'ורג' קרא מתנגדים באופן עקרוני להריסת בתי מחבלים. אבל, בניגוד לאזרחים מן השורה, שופטים – ואפילו שופטי בית המשפט העליון – חייבים לפסוק לפי הדין, כלומר בהתאם לחוק ולפסיקה, גם כאשר הדבר מנוגד לדעתם האישית.

ומה לעשות, תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום) היא תקנה חוקית ואף החלתה לעניין הריסת בתי מחבלים היא (עדיין) חוקית. כאמור, רבים משופטי בית המשפט העליון לא אוהבים את התקנה המדוברת. אבל כדי לפסול את החלת התקנה בנושא הריסת בתי מחבלים – ובהמשך נתייחס בקצרה לשאלת סמכות הפסילה – בג"ץ צריך להתכנס בהרכב מורחב ולקבוע "הלכה מחייבת" חדשה בנושא.

הלכה מחיייבת קיימת והלכה מחייבת חדשה

הלכה מחייבת היא הלכה ברורה שנפסקה בבית המשפט העליון ושאינה צריכה עיון. לשון אחר, עסקינן ב-"תקדים מחייב". הסדר הטוב דורש כי בהלכות בעלות חשיבות מיוחדת ובהלכות חדשות הסותרות הלכות מחייבות קודמות של בית המשפט העליון, קל וחומר כאלו שהתבססו בפסיקה, נהוג לכנס דיון בהרכב מורחב (לרוב זה יהיה בדיון נוסף לפסק דין שכבר ניתן בבית המשפט העליון אבל לעתים זה יהיה דיון בהרכב מורחב מלכתחילה, כמו למשל בעניין בנק המזרחי בו חולל בג"ץ את המהפכה החוקתית).

יש לציין ששופטי בית המשפט העליון אינם מחוייבים להלכות מחייבות של שופטי עליון קודמים (זאת בניגוד לשופטים מערכאות נמוכות יותר המחוייבים להלכה פסוקה של בית המשפט העליון). יתרה מזו, שופטי בית המשפט העליון יוצרים הלכות מחייבות חדשות לבקרים גם במותב רגיל של שלושה שופטים. אולם, הדבר מקובל פחות ביחס להלכה מחייבת שנידונה רבות בעבר. וכך המקרה בהלכה המחייבת בעניין הריסת בתי מחבלים שבוססה שוב ושוב בפסיקה מאז 1979.

ההלכה בעניין הריסת בתי מחבלים שבה ונקבעה בעתירה עקרונית (בג"ץ 8091/14). בג"ץ אף דחה דיון עקרוני מחודש בנושא (ראו למשל בדנג"ץ 360/15). לפיכך, אפשר להבין מדוע גם בהרכבים של שלושה שופטים בהם היה רוב למתנגדים להריסת בתי מחבלים, לא הפכו אלו את ההלכה המחייבת בנושא.

מבית משפט לבית שופטים

שופטי בית משפט עליון המחזיקים בתפיסות ליברליות או בתפיסות פרוגרסיביות נמצאים בבעיה כאשר הם באים לדון בעניין הריסת בתי מחבלים. פעולה זו עומדת בסתירה לעקרונות שלהם מחד גיסא, אך ההלכה המחייבת בבית המשפט העליון מכירה בחוקיות הדבר מאידך גיסא.

"למזלם" של שופטי העליון המתנגדים להריסת בתי מחבלים, האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי שהחדירו מאיר שמגר ז"ל ואהרן ברק יבדל"א לבית המשפט העליון, יצר סט של כלים משפטיים המאפשר לבג"ץ לרוקן מתוקף כל פעולה מנהלית חוקית שלא מוצאת חן בעיני השופט. חשוב מכך, האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי השליט הלך מחשבה חדש בבית המשפט העליון על פיו שופט צריך להתבסס על ערכים יותר מאשר על החוק והמשפט.

תפיסת האקטיביזם השיפוטי הקיצונית שהשרישו שמגר וברק בבית המשפט העליון היא השלטת בו עד היום, ובאופן מקרי או לא מקרי, אופיינית בעיקר לשופטים פרוגרסיביים (אם כי אפשר לטעון ששופט העליון נועם סולברג הוא מעין אקטיביסט שיפוטי קיצוני בעל דעות שמרניות).

בית המשפט העליון, ובעיקר בשבתו כבג"ץ, הפסיק – בהשפעת האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי – לשמש כבית משפט והפך להיות בית שופטים. כלומר, במקום לשפוט לפי הדין, רבים משופטי בית משפט העליון סבורים שהערכים הסובייקטיביים שלהם קודמים למשפט וחשובים ממנו. פועל יוצא, אותם שופטים אקטיביסטים קיצוניים נוטים "לעקם" את המשפט כדי לממש את מאוויהם הערכיים.

מן הכלל אל הפרט

נושא הריסת בתי מחבלים הוא דוגמא מצויינת לדרך בה שופטים הנמנים על זרם האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי חותרים לממש את ערכיהם במקום להשליט את הדין. כאמור, ישנם שופטים המתנגדים באופן עקרוני להריסת בתי מחבלים אך ההלכה המחייבת מכירה בחוקיות פעולה זו. אז מה יעשו אותם שופטים? ימצאו הנמקות משפטיות קלושות עד מופרכות כדי למנוע הריסת בית של מחבל בעתירה ספציפית שהם יושבים בעניינה.

חשוב לציין שפעמים רבות פסקו פוגלמן, מזוז, ברק-ארז, ברון וקרא כי צו הריסת בית של מחבל על סמך תקנה 119 הוא חוקי. אך חשוב לא פחות לראות את המקרים בהם הנמקה משפטית קלושה מכסה, בקושי, על פסיקה המבוססת על ערכיו של השופט, ואצל חמשת שופטים אלו בולטת נטייה זו במיוחד.

דרך אקטיביסטית רדיקלית מוכרת, המשמשת לא רק במקרה הזה, היא לפסול את היישום הספציפי של התקנה על סמך מבחני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. יבוא השואל וישאל האם סעיף 10 בחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו לא קובע במפורש כי "אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד"? ובכן, סעיף 10, המכונה "שמירת הדינים", אכן קובע זאת במפורש. אולם סעיף "שמירת הדינים" היה לא יותר ממהמורה קלה בשביל דחפור ה-D9 של האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי.

בג"ץ קבע כי הריסת בתי מחבלים מעוגנת בתקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום) שהן "דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד" ועל כן אין בכוחו של חוק היסוד לפגוע בתוקפה של התקנה ורק המחוקק יכול לבטלה או לשנותה. אולם בג"ץ הוסיף וקבע כי פירוש התקנה על ידי בית המשפט "צריך להיעשות על רקע חוקי היסוד" (ראו למשל דנג"ץ 2161/93 ובג"ץ 8084/02).

כך עקף בג"ץ באופן אלגנטי את לשון החוק והחיל את מבחני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על יישום תקנה 119 תוך ריקון סעיף "שמירת הדינים" בחוק היסוד מתוכנו.

אולם, הטכניקה שהמציא בג"ץ לעקיפת סעיף "שמירת הדינים" נפוצה, כמצויין לעיל, גם ביחס לחוקים אחרים בספר החוקים הישראלי שנחקקו לפני 1992 וששופטי בג"ץ לא אוהבים. מעניין יותר, אפוא, לבחון הנמקות משפטיות קלושות אחרות.

השופט עוזי פוגלמן, למשל, טען ששיהוי של שלושה חודשים בין הגשת כתב האישום נגד מחבל לבין המועד בו הועברה למשפחתו הודעה על הריסת הבית מטשטש "את הקשר בין המעשים הנפשעים המיוחסים לו לבין הסנקציה שננקטה בגינם" (בג"ץ 752/20).

שלושה חודשים זו אכן תקופה ממושכת מאוד. לאחר שלושה חודשים תמימים, המשפחה של המחבל מחמוד עטאונה, חבריו ושכניו לבטח כבר שכחו לגמרי שבנם, חברם ושכנם היה מפקד החוליה שרצחה את דביר שורק ז"ל.

אבל פוגלמן ידע היטב כי רוב השיהוי נוצר עקב רצונם של לשכת היועץ המשפטי לאיו"ש ושל היועץ המשפטי לממשלה להציג את הריסת הבית של עטאונה בפני הדרגים המדיניים הבכירים ביותר – וזאת "בהינתן כובד הראש והזהירות המתבקשים בהפעלת הסמכות [של הריסת בתי מחבלים]". למעשה, פוגלמן "העניש" את המדינה על ששקלה את הנושא בכובד ראש.

שופט בית המשפט העליון עוזי פוגלמן

חשוב לציין כי המחקר מלמד שהריסת בתי מחבלים יוצרת אפקט הרתעתי קצר טווח כך שבהחלט אפשר לטעון שיש צדק בדבריו של פוגלמן הואיל ושיהוי בהריסה פוגע בהרתעה. אולם, פוגלמן אינו מתבסס על המחקר (על ההסתמכות של שופטי בית המשפט העליון על המחקר בנושא האפקט ההרתעתי ראו בהמשך).

פוגלמן מסתמך אך ורק על פסיקה קודמת, שגם היא אינה מתבססת על המחקר אלא אך ורק על תחושת הבטן של השופט (זילברטל בבג"ץ 6745/15). אולם השיהוי אליו התחייחס זילברטל היה שיהוי של 11 חודשים בין הגשת כתב האישום נגד מחבל לבין המועד בו הועברה למשפחתו הודעה על הריסת הבית – ולא שיהוי של שלושה חודשים בין כתב האישום להודעה כפי שהיה במקרה בו עסק פוגלמן.

פוגלמן טען כי פסק כמו שפסק היות ששלושה חודשים בין הגשת כתב האישום לבין ההודה מהווים "פרק זמן גבולי". נגדיל ונטען לזכות פוגלמן כי הזמן הכולל בין ביצוע הפיגוע לבין ההודעה למשפחה בעניין עטאונה עמד על חמישה חודשים (לקח חודשיים לבסס את התיק נגד המחבל עטאונה לפני הגשת כתב אישום).

אולם הקביעה של פוגלמן ששלושה חודשים הם "פרק זמן גבולי" רחוקה מן האמת. למעשה, גם אם פוגלמן היה טוען שחמישה חודשים הם פרק זמן גבולי זה היה לא נכון בהקשר של פסיקה קודמת בבג"ץ. שכן בג"ץ אישר בעבר הריסת בתי מחבלים גם לאחר חמישה חודשים בין פיגוע לבין הודעה למשפחת המחבל על הריסת הבית (בג"ץ 1056/89), גם לאחר שיהוי של תשעה חודשים (בג"ץ 5839/15), ואפילו לאחר שיהוי של למעלה משנה (בג"ץ 228/89).

ומפוגלמן לשופטת ענת ברון. בעניין עטואנה העלתה ברון את הטענה המעניינת כי "שאלת הכוח ההרתעתי הטמון בכלי של הריסת בתים לוטה בערפל ומוטלת בספק" (בג"ץ 752/20).

השופטת ברון למדה משפטים ואין לה הכשרה או ידע בתחומי חקר רלוונטיים לנושא הריסת בתי מחבלים כמו לימודי ביטחון, פסיכולוגיה של טרוריסטים, סוציולוגיה של חברות תומכות טרור, עיוני נגד-טרור (counter-terorism) וכיוצא באלה.

אבל גם אם הייתה לברון השכלה בתחום הרי בית המשפט הוא לא מוסד מחקר. בשאלות מקצועיות נוהג בית המשפט להתבסס על מי שהנושא הוא בתחום מומחיותו. בכל הקשור לאפקט ההרתעתי בהריסת בתי מחבלים, צה"ל והשב"כ הם הגורמים המקצועיים שהנושא הוא בתחום התמתחותם, קל וחומר שהם הגורמים המוסמכים על ידי המדינה לעסוק בנושא.

השופטת ברון כנראה שכחה את מה שהיא עצמה ציינה זמן ארבע שנים קודם לכן: "ככלל, שאלה זו של יעילות ההרתעה הגלומה בהריסת בתים נתונה להערכתם של גורמי הביטחון – שכן עסקינן בתחום מומחיותם, ובית המשפט ייטה שלא להתערב בה" (בג"ץ 1125/16). בהמשך נראה כי גם בעתירה מ-2016 נטתה השופטת הנכבדה להתערב בשאלת יעילות ההרתעה.

אבל הבה נניח שהשופטת ברון החלה לפקפק בשנים האחרונות בטענות גורמי הביטחון בעניין האפקט ההרתעתי בהריסת בתי מחבלים וזאת למרות שאלו הגורמים המוסמכים בנושא. הואיל וברון עצמה אינה מומחית לנושא ההרתעה וכאמור, בשאלות מקצועיות מתבסס בית המשפט על מי שהנושא בתחום מומחיותו, סביר היה להניח שהשופטת המלומדת תפנה למה שכתבו חוקרים המתמחים בנושא, הלא כן?

כך, למשל, השופט נועם סולברג והשופטת אסתר חיות בתארה דאז, בחנו את הספרות המחקרית באחת העתירות בעניין הריסת בתי מחבלים (בג"ץ 8091/14). אגב, המסקנה שעלתה ממגוון המחקרים שבחנו סולברג וחיות הייתה כי הריסת בתי מחבלים אכן יוצרת הרתעה כלפי מחבלים פוטנציאליים ומנטרלת את הגורם המשפחתי ואת ההטבות הניתנות למשפחות מחבלים כמגבירי טרור, אך זאת בסייגים מסויימים (הרתעה קצרת טווח, הרתעה תחומה לאזור גיאוגרפי מסויים, שילוב אפקטיבי עם אמצעי נגד-טרור נוספים ועוד).

אולם, בניגוד לסולברג וחיות, ברון לא טרחה להביא שום סימוכין מהספרות המחקרית לטענתה כי שאלת האפקט ההרתעתי הגלום בהריסת בתי מחבלים "לוטה בערפל ומוטלת בספק".

בפסיקה מ-2016, שהוזכרה לעיל, הגדילה ברון והעלתה טענה מתודולוגית ביחס להערכת האפקט ההרתעתי: "לעת הזו דומה כי אין אפשרות ממשית לבדוק באופן אמפירי את שיעור המניעה של פיגועים, או של הצלת נפשות, כתוצאה משימוש באמצעי של הריסת בתים"

אבל מאיפה השופטת ברון יודעת שאין אפשרות ממשית לבחון את נושא ההרתעה בבחינה אמפירית? זו שאלה שאין עליה מענה הואיל וגם את הטענה המתודולוגית שהעלתה, לא טרחה ברון לבסס על עיון בספרות המחקרית (וזאת למרות שפורסמו כמה וכמה מחקרים בנושא).

שופטת בית המשפט העליון ענת ברון

גם אם אפשר לשפוט את ברון לכף הזכות על כך שהיא לא מצויה במחקר בנושא, אין הצדקה לכך שהיא בחרה להתעלם מספרות המחקר שנסקרה על די סולברג וחיות בפסיקה קודמת. הואיל וברון מכירה את הפסיקה המדוברת ונוהגת להסתמך עליה אין אלא להסיק שמדובר בהתעלמות מכוונת של השופטת הנכבדה ממחקרים שמסקנותיהם אינן נוחות לה.

האם ראוי ששופטת תמציא טענות עובדתיות על סמך נהמות ליבה? האם ראוי שהטענות העובדתיות המומצאות על ידי השופטת תעמודנה בניגוד למסקנות הקיימות בספרות המחקרית? האם ראוי ששופטת תתעלם מהמסקנות הקיימות בספרות המחקרית לאחר שגם המסקנות עצמן וגם המחקרים מהם הן לקוחות, כבר הוזכרו בפסיקה שהיא מכירה היטב? לברון הפתרונים.

אין אלא להיזכר בשעשוע בקביעתה של נשיאת בית המשפט לשעבר, השופטת מרים נאור, שציינה בפני חבריה למותב בעניין הריסת ביתו של המחבל עבד אל-עזיז מרעי – שם נדחתה דעתה על ידי דעת הרוב של מזוז ושל ברון – כי "אנו בית משפט ולא בית שופטים".

היעלמותה ההדרגתית של ההנמקה המשפטית מפסיקת בית המשפט העליון

מי שעוקב אחר תופעת האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי בבית המשפט העליון יכול להבחין בתופעה מוזרה. בניגוד לשופטים האקטיביסטים הקיצוניים מהעבר, שכתבו פסקי דין מלאים הנמקות משפטיות כרימון, חלק מהשופטים האקטיביסטים הקיצוניים הפעילים כיום כנראה שכנעו את עצמם שפסיקה על פי הערכים הסובייקטיבים בהם הם מחזיקים מספיקה גם בלי כל הטורח של הסתמכות על החוק והמשפט. פועל יוצא, אפשר לזהות תהליך של היעלמות הדרגתית של הנמקות משפטיות מובהקות מפסיקת בית המשפט העליון.

אצל רוב השופטים האקטיביסטים עדיין ניכר מאמץ מסויים – גם אם לא מאמץ גדול במיוחד – להסתיר את הפסיקה הערכית שלהם מאחורי אצטלה דקיקה של משפט. ראינו לעיל את ההנמקות המשפטיות הקלושות, ויש אף שיאמרו חסרות יושרה, של פוגלמן ושל ברון בעניין עטאונה.

אולם ניכר שאפילו הנמקות משפטיות קלושות הפכו לדרישה מוגזמת מצד שופטי בג"ץ. בפסק הדין שביטל את צו הריסת הבית של החשוד בגרימת מותו של החייל עמית בן יגאל לא טרח השופט ג'ורג' קרא להביא שום הנמקה משפטית לביטול כפי שנראה להלן.

אחרי שהוא מציין כי לדעתו על בית המשפט העליון לשוב ולדון בהלכה המחייבת בנושא, קובע קרא כי יש לבטל את הצו משלושה טעמים.

ראשית, "ריבוי וחזרתיות השימוש בתקנה על ידי המפקד הצבאי כל אימת שמתרחש פיגוע המסתיים בקיפוח חיי אדם" פסול בעיני קרא הסבור שמדובר בסנקציה "שאמורה להיות שמורה למצבי קיצון". לא ברור איזה פיגוע המסתיים בקיפוח חיי אדם הוא מצב "מתון" בעיני השופט הנכבד, אבל בכל מקרה זו אינה הנמקה משפטית.

קרא מוסיף ומציין כי אינו סבור שהביקורת המשפטית לעניין השימוש בתקנה 119 "לעולם ועד תמשיך להיות תחומה לגבולותיו של המשפט המנהלי". זו טענה מעניינת, אבל נכון לעכשיו ההלכה הפסוקה בבית המשפט העליון תוחמת את הביקורת השיפוטית על השימוש בתקנה אך ורק לגבולות המשפט המנהלי. כל עוד תחום הביקורת השיפוטית לא שונה, גם השופט קרא אמור לפסוק אם השימוש בתקנה חוקי או לא – על סמך עקרונות המשפט המנהלי. כלומר, שוב אין מדובר בהנמקה משפטית רלוונטית.

הטיעון השלישי של קרא הוא כי אין להרוס את הבית משום ש-"מידת הדין תמוצה עם המפגע [ו]זה יבוא על עונשו". אולם, גם טענה זו אינה רלוונטית לדין העוסק הריסת בתי מחבלים.

שופט בית המשפט העליון ג'ורג' קרא

ראוי לציין כי ישנן דעות מיעוט של מזוז, של פוגלמן, של מישאל חשין ושל שופטים אחרים הגורסות כי אין להרוס בית של מחבל בגלל שהדבר פוגע בדיירים אחרים במבנה שלא חטאו – אמירה מוסרית לעילא שאני מסכים איתה לחלוטין. אולם, נכון לעכשיו הדין קובע שאפשר להרוס בית של מחבל למרות הפגיעה בדיירים האחרים גם אם לעתים הניע שיקול זה את השופטים להמיר את צו ההריסה לבית בצו אטימה לחדר בו התגורר המחבל (ראו למשל בג"ץ 5510/92).

בכל מקרה, ביטול הצו על ידי קרא ללא כל הנמקה משפטית קונקרטית מסמן עוד שלב בהתרחקות של בית המשפט העליון מהמשפט. נדמה שקרא סבור שהוא כותב טור דעה בעיתון "הארץ" ולא פסק דין, ולכן לא חלה עליו חובה לספק הנמקות משפטיות רלוונטיות לביטול הצו הספציפי בעתירה שנדונה בפניו.

ואולי קרא בעצם החליט שנמאס לו מחוסר היושרה הכרוך בהמצאת הנמקות משפטיות כוזבות כדי להגיע לפסיקה המבוססת הלכה למעשה רק על הערכים הסובייקטיביים של השופט. אולי דרכי הרמייה אלו היו לקרא לזרא. אולי קרא בחר לפשוט את הכסות המשפטית המזוייפת ששופטי בג"ץ רבים נוהגים להתעטף בה, והחליט לשפוט לפי ערכיו ללא כחל ושרק בלי לסלף את החוק והמשפט לצורך כך. למעשה, אולי אנו צריכים לשבח את השופט ג'ורג' קרא על קריעת המסיכה מעל פני בג"ץ שכבר מזמן אינו בית משפט אלא מועצת החכמים העליונה המושלת ביד חזקה ובזרוע נטויה במדינת ישראל.

ניסים סופר הוא פובליציסט ועורך אחראי באתר "דיומא"