בין "תיקון חוקתי שאינו חוקתי" לבין "שימוש לרעה בסמכות מכוננת" – בחזרה לפסק דין המרכז האקדמי למשפט ולעסקים

בהלכת המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, דן בית המשפט העליון בפעם השנייה בחוקתיות חוק יסוד שנחקק על דרך הוראת שעה ועניינו תקציב דו-שנתי (בג"ץ 8260/16). התקציב הדו-שנתי הוסדר בחוק-יסוד: תקציב המדינה לשנים 2017 ו-2018 (הוראות מיוחדות) (הוראת שעה).

לידתו של חוק יסוד זה בתקופת המשבר הכלכלי הגדול שפקד את העולם ב-2009-2008. אף שהכנסת מצאה כי רק בחריין משתמשת בתקציב דו-שנתי, הוחלט לאמץ כלי זה מתוך תקווה שהוא יאפשר למדינה להיערך למשבר הכלכלי טוב יותר. ההנחה הייתה שתכנון דו-שנתי מביא יותר יציבות למשק מהתקציב החד-שנתי שהיה מקובל עד אז. אף שלידתו של חוק יסוד זה הייתה כהוראת שעה, זו חודשה חמש פעמים, כל פעם בתואנה אחרת. הכנסת אף בחרה לחדש את השימוש בכלי זה אף שניסיון השימוש בו לימד כי הוא מביא לגירעונות אדירים ואינו תורם ליציבותו של המשק הישראלי.

שימוש לרעה בסמכות מכוננת

בפסק דין בר-און (הפעם הראשונה שבה חוק יסוד עמד לביקורת שיפוטית), החליט בית המשפט להימנע מלהתערב ולפסול את חוק היסוד (בג"ץ 4908/10). אך, בהלכת המרכז האקדמי למשפט ולעסקים הוציא בית המשפט התראת בטלות לחוק יסוד זה. משמעותה כי אף שהחוק לא בוטל בשל החשש לפגיעה במשק, הרי שבית המשפט הודיע כי לא יהסס לבטל חידושו של חוק יסוד זה. הכנסת הוזהרה אפוא מחידוש חקיקתו.

בית המשפט, מפי המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, השופט אליקים רובינשטיין, מצא כי חוק יסוד זה מבטא זילות של הכנסת בתפקידה כרשות מכוננת. לא ראוי לתקן חוקי יסוד בדרך של הוראת שעה משום שהוראת שעה נוגדת את כל מהות חוקי היסוד כחוקת קבע של המדינה. בית המשפט השאיר בצריך עיון את השאלה האם חקיקת קבע, להבדיל מהוראת שעה, של חוק-יסוד: תקציב דו-שנתי תעמוד במבחנו של בית המשפט. הקושי שבית המשפט מצא בתקציב דו-שנתי הוא צמצום כוחה של הכנסת כגוף מפקח על הממשלה בשיטה פרלמנטרית. בשיטה פרלמנטרית, הגוף המבצע נבחר על ידי הפרלמנט באמצעות הצבעת אמון של רוב חבריו. התקציב השנתי הוא האמצעי דרכו בוחנים באופן אקטיבי ומתמשך את אמון הגוף המחוקק ברשות המבצעת. אם חוק התקציב לא עובר, יש לקיים בחירות חדשות שכן הדבר מלמד על אבדן אמון הרשות המחוקקת במבצעת.

בית המשפט העדיף להשתמש בדוקטרינה של "שימוש לרעה בסמכות מכוננת" מאשר בדוקטרינה של "תיקון חוקתי שאינו חוקתי". הוא סבר כי דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" מתערבת יותר בסמכותה המכוננת של הכנסת ויש קושי רב יותר לבית המשפט להשתמש בה. שעה שניתן היה לסבור כי שתי הדוקטרינות הן שני שמות לאותו יצור, דומה כי בית המשפט מצא את ההבדל הבא בין הדוקטרינות: דוקטרינת "השימוש לרעה בסמכות מכוננת" פירושה שאף שחוק יסוד עוטה כותרת של חוק יסוד, הוא לא ראוי לכותרת זו בשל האופן בו נחקק. לעומת זאת, דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" עניינה בחוסר התאמה של תוכן חקיקת חוק היסוד לעקרונות העל של החברה. בכך בית המשפט ניסה לייצר פרוצדורה ראויה לחקיקת חוקי יסוד אף שזו אינה קבועה בחוקי היסוד בטרם נחקק חוק-יסוד: החקיקה.

שופט בית המשפט העליון אליקים רובינשטיין

ארבע הערות

ברצוני להציע ארבע הערות על פסק הדין.

ראשית, בעניין המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, סבר בית המשפט העליון כי פרוצדורת חקיקת חוק יסוד הוראת שעה הייתה לא ראויה ועלתה כדי "שימוש לרעה בסמכות מכוננת". אולם, לא ברור איזו פרוצדורה טובה יותר ביקש בית המשפט להשיג דרך חקיקת חוק-יסוד של קבע להבדיל מחוק-יסוד הוראת שעה. הרי חוקי יסוד במדינת ישראל נחקקים בדיוק באותו אופן כמו חקיקה רגילה ורק מיעוטם משוריין (ראו Rivka Weill, Reconciling Parliamentary Sovereignty and Judicial Review: On the Theoretical and Historical Origins of the Israeli Legislative Override Power). אף הוראת שעה נחקקת בדיוק באותו אופן כמו חקיקה רגילה. ניתן לטעון שההיפך הוא הנכון. דווקא משום שחוק-יסוד: תקציב המדינה נחקק כהוראת שעה, הוא הביא לדיון רב יותר. הרי הוראת השעה בדבר תקציב המדינה נחקקה באופן שהייתה תקפה לשנתיים בכל פעם. היא חייבה את המחוקק בכל פעם מחדש להחליט אם ברצונו לסטות מהעיקרון שבשיטה פרלמנטרית ראוי כי חוק תקציב יהיה שנתי. היא גם הביאה לדיווחיות (accountability) משמעותית יותר. המחוקק לא נהנה מברירת המחדל שבהעדר חקיקה, תקציב דו-שנתי יהא תקף. דיאלוג חוקתי זה גם מראה את היחס השונה של הכנסת מחד גיסא, ובית המשפט מאידך גיסא, לחוקי היסוד. הכנסת רואה בחוקי היסוד עניין של כותרת ופורמליות גרידא, שעה שבית המשפט מנסה לחזק את מעמדם של חוקי היסוד כחוקה הפורמלית של המדינה "ולהכריח" את הכנסת לנהוג בחוקי היסוד באופן פרוצדורלי שונה מיחסה לחוקים רגילים.

"הכנסת רואה בחוקי היסוד עניין של כותרת ופורמליות גרידא"

שנית, בית המשפט קבע כי טרם אומצה או לפחות טרם יושמה באופן מפורש דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" במשפט הישראלי. ניכר כי בית המשפט היסס "מלהמציא" דוקטרינה זו במשפט הישראלי. בית המשפט ציין כי בהעדרה של חוקה שלמה, קשה למדוד את תוכנו של חוק היסוד כנגד החוקה בשלמותה ולהכריע כי חוק יסוד נוגד את המבנה הבסיסי של החוקה. אבל, לטענתי, בית המשפט לא היה צריך להמציא את דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" כי יש לו כבר טקסט חוקתי המעגן דוקטרינה זו. טקסט חוקתי זה הוא סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת, שעוסק בפסילת מפלגות. לא בכדי, ככל שיש למדינת ישראל עקרונות על, הרי הם אופייה של המדינה כיהודית ודמוקרטית, כמעוגן בסעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת. יתרה מכך, ניתן לפרש את פסק הדין ירדור (ע"ב 1/65) כפסק דין בו נעשה שימוש בדוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי", אף ששימוש זה קדם למהפכה החוקתית בישראל (ראו רבקה ווייל, "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית")

מדוע ניתן לטעון כי שני כלים אלה – פסילת מפלגות ו-"תיקון חוקתי שאינו חוקתי" – הם שני צדי אותו המטבע? פסילת מפלגות היא ה-"מגן הקדמי" של ערכי העל של החברה. אם חברי מפלגה שמאיימת על עקרונות העל של החברה לא יכנסו לבית הנבחרים, הם ממילא לא יוכלו ליזום "תיקון חוקתי שאינו חוקתי". על דרך הכלל, כדי לשנות חוקה במדינות השונות נדרשת הסכמה של בית המחוקקים והעם. אך אם המדינה לא מנעה מאלה שמאיימים על עקרונות העל שלה מלהיכנס לבית הנבחרים, הרי עומד לרשותה "המגן האחורי" בדמות "התיקון החוקתי שאינו חוקתי". שני הכלים שייכים לאותו ארגז כלים ופועלים בעיתוי שונה של הגנה על הסטטוס קוו החוקתי.

טענה זו נסמכת על תיאוריה, היסטוריה ומתודה. תיאורטית, שני הכלים מבטאים רעיון שדמוקרטיה אינה צריכה לאבד עצמה לדעת ועליה להגן על עצמה מפני המבקשים להשתמש בכלים הדמוקרטיים כדי להביא לחדלונה. היסטורית, שני הכלים רווחו בעולם אחרי מלחמת העולם השנייה וכתגובה לנאציזם ולמוראות המלחמה. מתודית, אף שסעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת אינו כולל שריון, הרי מהותית הוא נהנה משריון חזק יותר מכל שריון שניתן להעלות על הדעת. כי אם אלה המאיימים על עקרונות העל לא יכנסו לבית הנבחרים, הם ממילא לא ישנו את עקרונות העל מבפנים.

שני הכלים מעוררים קשיים דמוקרטיים דומים. נהוג לחשוב שרטוריקה של דמוקרטיה מתגוננת היא רטוריקה שמעצימה ומקנה סמכויות לשלטון, שלא עומדות לרשותו בעת אחרת. אך רטוריקה זו היא גם מגבילה בעת ובעונה אחת. כי כששיטת משפט מצדיקה שימוש בכלים בשם הדמוקרטיה המתגוננת, היא בה בעת מודה שהיא על גבול הלא דמוקרטי. לכן, יש להשתמש בשני כלים אלה כמוצא אחרון בלבד ובלית ברירה (ראו רבקה ווייל, "עיון מחודש בתפיסת הדמוקרטיה המתגוננת של ישראל").

שלישית, אמנם בית המשפט ביסס את התערבותו בחוק-יסוד: תקציב המדינה על היותו הוראת שעה, אך ניכר מפסק הדין כי חרה לבית המשפט תוכנו של חוק-יסוד זה. עם זאת, בית המשפט שכח להזהיר עצמו מלהתערב בחקיקה תקציבית מאותו שיקול בדיוק. העובדה שמדובר בתקציב המדינה משליכה לא רק על יחסי כנסת-ממשלה אלא גם על יחסי בית המשפט מול הגופים הנבחרים. צריך לזכור כי בשיטה דמוקרטית, התקציב הוא הכלי דרכו הגופים הנבחרים מתרגמים את המנדט שקיבלו לשפת ביצוע. הניסיון ההשוואתי מלמד כי גופים שאינם נבחרים צריכים להיזהר מהתערבות בתקציב המדינה המוכן על ידי גופים נבחרים. כך, למשל, בית הלורדים בתחילת המאה העשרים הטיל וטו על חקיקה תקציבית כבית מחוקקים שני, בתקופה בה כיהן הן כבית משפט והן כבית מחוקקים שני. התערבותו הביאה לשתי מערכות בחירות בשנת 1910, אשר האחת הכריעה בנושא התקציב והאחרת הביאה לקיצוץ של קבע בסמכויות הווטו של בית הלורדים (ראו רבקה ווייל, "בריאות התקציב או תקציב הבריאות – מה עדיף בראייה חוקתית?").

התערבותו של בית הלורדים בחקיקה תקציבית הביאה לקיצוץ קבע במסכויות הווטו שלו

רביעית, בית המשפט העדיף לבסס התערבותו בחוק-יסוד: תקציב המדינה על דוקטרינת "השימוש לרעה בסמכות מכוננת". הוא ראה דוקטרינה זו כפחות בעייתית מדוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי". אך ההיפך הוא הנכון: בעייתי הרבה יותר לבית המשפט להתערב ביצירת חוקה מלכתחילה בדרך של "שימוש לרעה בסמכות מכוננת", מלהתערב בסמכות לשינוי החוקה שהיא סמכות "נגזרת" לשיטת חלק מהתאורטיקנים. דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" נפוצה בעולם הרבה יותר מדוקטרינת ההתערבות מלכתחילה ביצירת חוקה (ראו Rivka Weill, The Strategic Common Law Court of Aharon Barak and its Aftermath: On Judicially-led Constitutional Revolutions and Democratic Backsliding).

אסיים בכך שספק רב אם היה מקום לפסול את חוק-יסוד: תקציב המדינה בין בדרך של "תיקון חוקתי שאינו חוקתי" ובין בדרך של "שימוש לרעה בסמכות מכוננת". דעתנו יכולה להיות לא נוחה מחוק יסוד זה אך אין הדבר אומר כי עלינו להביא לפסילתו (ראו רבקה ווייל "חוק יסוד כמחטף חוקתי"). חוק-יסוד: תקציב המדינה לא ביטל את סמכות הכנסת להביע אי-אמון בממשלה. כשהממשלה נדרשת להעביר חוק תקציב שנתי, עליה להשיג רוב של 61 חברי כנסת, כדי להימנע מבחירות לפי חוק-יסוד: הכנסת. כשהאופוזיציה יוזמת אי-אמון בממשלה עליה להביא 61 חברי כנסת כדי להביא לנפילת הממשלה. כלומר, כל ההבדל בין תקציב דו-שנתי לבין אי-אמון הוא חודו של קול אחד. אנו מרבים להעביר נטלי הבאת רוב בדברי חקיקה שונים. ספק אם עקרונות העל של החברה הישראלית נשענים על חודו של קול אחד, כל עוד נשמר מנגנון אי-אמון הכנסת בממשלה.

פרופ' רבקה ווייל היא מומחית למשפט חוקתי בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, אוניברסיטת רייכמן

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לפרופ' רבקה ווייל ולמערכת הבלוג המשפטי אייקון על הסכמתם לפרסום עיבוד של המאמר. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו רבקה ווייל, "על שימוש לרעה בסמכות מכוננת ותיקון חוקתי שאינו חוקתי", ICON-S-IL Blog‏, 6 באוקטובר 2019