בתמונה סצנת החתימה על חוקת ארצות הברית בציורו של הווארד צ'נדלר כריסטי

לא משנה עד כמה חוקה נחשבת לטובה ומקיפה, היא לא יכולה להתייחס לכל היבט בחייהם של בני האדם. פועל יוצא, תמיד תהיינה סוגיות שאינן מוזכרות בחוקה ושאינן נובעות ממנה. גם חוקים "רגילים" לא יכולים להקיף את כל הנושאים בעולם. בחוקים, רבים ומפורטים ככל שיהיו, תמיד ייווצרו לאקונות משום שהמציאות משתנה כל העת.

כאשר נוצרות (או מתגלות) לאקונות בחקיקה ראשית, ישנן שלוש דרכים מקובלות לתיקון המצב:

1. דרך החקיקה הראשית – למשל תיקון החוק הקיים או חקיקת חוק חדש (הליכים של הרשות המחוקקת).

2. דרך החקיקה המשנית – למשל תקנות וצווים (הליכים של רשויות המנהל הציבורי, בישראל זו הרשות המבצעת בראשה עומדת הממשלה).

3. דרך הפסיקה – פסקי דין המנסים לגשר על הלאקונה באמצעות פרשנות ותוך הסתמכות על הוראה בדין (הליכים של הרשות השופטת).

תיקון לאקונה בחוק יכול להיות עניין מסובך מבחינה פרוצדורלית ומורכב מבחינה פוליטית וחברתית. ברם, תיקון לאקונה בחוקה, בייחוד בסוגיות שנויות במחלוקת, קשה שבעתיים. במאמר זה אציג על קצה המזלג ארבע בעיות הכרוכות בהליך של תיקון חוקה.

 

הבעיה הפרוצדורלית

רוב החוקות בדמוקרטיות הן נוקשות יותר מאשר חקיקה ראשית – כלומר, תיקון חוקה הוא הליך מסובך ומורכב מבחינה פרוצדורלית יותר מאשר הליך החקיקה. תיקון חוקה בדרך כלל ידרוש רוב פרלמנטרי גדול במיוחד ולעתים גם הליך אשרור.

כאשר רוצים לתקן חוקה צריכים להתמודד לא רק עם הקשיים הפרוצדורליים הכרוכים בכך אלא גם עם מחסומים פסיכולוגיים בקרב המחוקק והציבור התופסים את החוקה כנורמה עליונה – ואיני מתכוון לנורמה משפטית עליונה אלא לנורמה משטרית עליונה, נורמה חברתית עליונה ולעתים גם נורמה מוסרית עליונה. חוקות ותיקות לעתים נתפסות בעיני האזרחים כמסמך מקודש גם כאשר הם חולקים על חלק מסעיפיהן.

Constitution of the United States 17 September 1787 U.S. National Archives and Records Administration

העמוד הראשון של החוקה של ארצות הברית

 

הבעיה הנורמטיבית

בהנחה שתיקון פרוצדורלי של החוקה לא מסתייע, אפילו כאשר מדובר בסוגיה חברתית בה רוב הציבור (אבל לא רוב גדול מספיק) חפץ בתיקון, אז תיקון ברמה נורמטיבית נמוכה יותר – ופה אני כן מתכוון לנורמה משפטית – יהיה "חלש" יותר מבחינה חוקתית ולגיטימי פחות מבחינה ציבורית.

כך, למשל, כשמנסים לתקן לאקונה בחוקה באמצעות חקיקה ראשית ישנה אפשרות שהחוק המתקן יעמוד בסתירה להוראה חוקתית וניתן יהיה לבטלו או לפרשו באופן שירוקן אותו ממשמעותו, קל וחומר כאשר התיקון הוא באמצעות החלטות של הרשות המנהלית.

הבעיה הנורמטיבית הופכת חמורה עוד יותר כאשר תיקון הלאקונה מתבצע כתיקון "מהותי" באמצעות פסיקה של הערכאה החוקתית העליונה (ואחת היא אם מדובר בבית משפט ייעודי לחוקה או בבית משפט עליון המתפקד כערכאה חוקתית עליונה). למעשה, תיקון מהותי של החוקה באמצעות פסיקה יוצר בעיה נפרדת, עליה ארחיב להלן.

 

בעיית הגירעון הדמוקרטי

יש להבין שלערכאה חוקתית עליונה יש מספר יתרונות אינהרנטיים כאשר היא באה לתקן תיקון מהותי בחוקה. ראשית, מלאכת פרשנות החוקה מסורה בידי בית המשפט ואת הפרשנות ניתן להגמיש כדי לגשר על הלאקונה הקיימת בחוקה. שנית, בית המשפט מבצע תיקונים מהותיים בחוקה בהליך פשוט למדי וזאת בניגוד למחוקק שצריך לעבור הליך מסובך הכולל לצד דרישות פרוצדורליות כמו רוב מיוחד ומספר שלבי אישור גם דרישות "פוליטיות" כמו גיוס תמיכה בציבור ובפרלמנט ומיומנות פוליטית אל מול המתנגדים. לעומת זאת, פסיקה "המתקנת" את החוקה מוכרעת ברוב רגיל של שופטים, ללא צורך בשלבי אישור, ללא צורך בגיוס תמיכה בציבור ובלי שהשופטים המחזיקים בדעת המיעוט יכולים לסכל את החלטת הרוב. שלישית, בגלל שקשה מאוד לתקן חוקה נוקשה, יש תמיכה לא מועטה הן בקרב משפטנים והן בקרב הציבור הרחב בכך שבית המשפט יבצע תיקונים מהותיים בחוקה בסוגיות בהן אין רוב מספיק כדי לבצע תיקון פרוצדורלי על ידי הפרלמנט.

בשל היתרונות המנויים לעיל, רבים יעדיפו את המסלול של תיקון מהותי על ידי בית משפט במקום לנסות לשכנע את הציבור ולגייס תמיכה פוליטית לתיקון פרוצדורלי של החוקה דרך הפרלמנט.

ופה טמונה הבעיה.

אם המחוקק שנבחר על ידי העם הריבון לא מצליח לתקן את הלאקונה בתיקון פרוצדורלי, אז תיקון מהותי שלה על ידי קומץ שופטים יוצר גירעון דמוקרטי. יתרה מזאת, לאקונות חוקתיות שקשה לתקנן, לרוב קשורות לסוגיות ערכיות המצויות במחלוקת ציבורית עזה ומן הראוי, מבחינה דמוקרטית, שהפרלמנט הוא מי שיתקנן. בנוסף, ההכרעה השיפוטית תהיה הכרעה פוליטית אשר תעורר את חמתם של המתנגדים לתיקון ותפגע באמון שלהם בבית המשפט (כך, למשל, תומכי המפלגה הדמוקרטית שראו בבית המשפט העליון מוסד מקודש כאשר הוא פסק במשך מספר עשורים לטובתם, רוצים לעלות עליו עתה בדי-ניין בעקבות פסק דין דובס נגד הארגון לבריאות נשים בג'קסון). הבעיה של הגירעון הדמוקרטי והבעיה של ההכרעה הפוליטית חמורות למדי בדמוקרטיות בהן הליך בחירת השופטים הוא דמוקרטי מעצם טיבו, כמו בארצות הברית, אבל חמורות במיוחד במדינות בהן הליך בחירת השופטים אינו דמוקרטי והערכאה החוקתית העליונה פועלת כאוליגרכיה אליטיסטית, כמו בישראל (לדיון בסוגיית בחירת השופטים לערכאה חוקתית עליונה ראו ניסים סופר, "הגישה הדמוקרטית – בחירת השופטים לבית המשפט העליון על ידי נבחרי הציבור").

Pro abortion rights rally at the SCOTUS 24 June 2022 Frypie

הפגנה מול בית המשפט העליון בארצות הברית בעד זכות הנשים להפיל, 24 ביוני 2022

 

בעיית הלגיטימציה

חוקה היא מסמך קבוע בזמן. כלומר, חוקה בדרך כלל נוצרת בפרק זמן מוגבל בחברה מסוימת המחזיקה בערכים המתאימים לתקופתה. עם חלוף השנים, החברה משתנה וכך גם ערכיה, מה שיוצר לאקונות בחוקה. ככל שמתרחקים מזמן יצירת החוקה, נוצרות עוד ועוד לאקונות. כאשר מדובר בחוקה נוקשה כמו החוקה של ארצות הברית, הקושי לתקן את הלאקונות מחמיר את התנגשות בין הצורך החברתי לבין המציאות החוקתית. גם חוקות שאינן נוקשות כמו החוקה האמריקאית, הן מסובכות לתיקון, וככל שחוקה ותיקה יותר כך המחסום הפסיכולוגי בפני תיקונה גדול יותר. לכן, נוצרת העדפה חברתית לתיקון מהותי של החוקה דרך בית המשפט כמוסבר לעיל. ברם, מלבד הגירעון הדמוקרטי גורר התיקון המהותי גם בעיית לגיטימציה.

חשוב להבין שכדי להתאים את החוקה למציאות המשתנה, בית המשפט צריך לפרש את החוקה באופן נטול כנות, היינו תוך סטייה משמעותית מלשון החוקה ו/או מכוונת מכונניה. אמירה זו נכונה גם לשופטים המפרשים את לשון החוקה בהתאם לכוונה המקורית שהיו למילותיה בתקופה בה כוננה (עמדת "הכוונה המקורית") ואפילו לשופטים הנצמדים למשמעות הרגילה של לשון החוקה בתקופתה ללא התייחסות לכוונת המכונן (העמדה הטקסטואליסטית), אבל נכונה בעיקר לשופטים הסבורים שהחוקה מחזיקה במשמעות דינמית המתפתחת ומתאימה את עצמה למציאות המשתנה (עמדת "החוקה החיה").

כל העמדות הפרשניות האלו הן תפיסות משפטיות לגיטימיות, אבל אם טוענים שיש משמעות לחוקה כמסמך פורמלי המייצג נורמה עליונה – הן מבחינה משפטית והן מבחינה עקרונית – ברי כי פרשנות לא כנה של הכתוב בה, פוגעת בלגיטימיות של בית המשפט. חמור מכך, עמדת "החוקה החיה" הגורסת שהחוקה מתאימה את עצמה למציאות המשתנה גם בלי שמתקנים אותה תיקון פרוצדורלי, חותרת תחת הלגיטימציה של החוקה עצמה. שכן אם החוקה היא דינמית ואפשר לפרשה בהתאם לרוב פוליטי בר חלוף באופן הסותר הן את לשון הכתוב בה והן את כוונת מכונניה, בשביל מה בכלל צריך חוקה?

 

החוקה כבעיה

הזכות של אישה להפיל אינה מוזכרת בחוקה של ארצות הברית ולא בתיקונים הקיימים בה. זו עובדה. למעשה, נשים כלל אינן נזכרות בחוקה המקורית. דבר זה אינו מפתיע במיוחד היות שהחוקה האמריקאית נוצרה בסוף המאה ה-18 בעידן בו לנשים אפילו לא הייתה זכות הצבעה. יחד עם זאת, האם אפשר לטעון כי מהוראות החוקה נובעת הגנה חוקתית על הזכות של אישה להפיל?

השופטים שפסקו בדעת הרוב בעניין רו נגד וייד טענו שכן. אם נתמצת את המהלך הפרשני, השופטים טענו כי אישה יכולה לבחור לבצע הפלה עד השלב בו העובר הופך בר-קיימא, בהתבסס על הזכות לפרטיות (The Right to Privacy) הכלולה בתוך סעיף ההליך ההוגן (Due Process Clause) של התיקון ה-14 לחוקה. המהלך הפרשני הזה שמבוסס על דוקטרינת ההליך ההוגן המהותי (Substantive Due Process), נתפס כנכון ומוצדק בעיני חלק מהמשפטנים וכשגוי ופסול בעיני משפטנים אחרים (למשל, שופטי עמדת הרוב בעניין דובס). ברם, אם מאן דהוא היה מעלה בפניכם טענה שבתוך סעיף ההליך ההוגן בתיקון ה-14 לחוקה – סעיף הקובע שאף מדינה לא תשלול מאף אדם את חייו, חירותו או רכושו ללא הליך הוגן – כלולה הזכות לפרטיות שאינה מוזכרת במפורש בסעיף זה או בשאר החוקה, ושמאותה זכות מתפרשת לפרטיות נובעת הזכות של אישה להפיל עובר, אבל רק עד שהוא הופך לבר-קיימא, האם המהלך הפרשני הזה היה נשמע הגיוני באוזניכם?

אם עניתם "כן" סביר להניח שאתם משפטנים המחזיקים בגישה פרשנית מסוג מאוד מסוים. אם עניתם "לא" אבל אתם עדיין סבורים שפסק הדין בעניין רו נגד וייד מוצדק בגלל שהוא נותן את התוצאה החברתית הרצויה בעיניכם, אז למנגנון המשטרי הקרוי חוקה אין באמת משמעות מחייבת בתפיסתכם.

ארבע הבעיות הכרוכות בתיקון חוקה שהוצגו במאמר זה, נובעות כולן מבעיה אחת עיקרית – החוקה עצמה.

לחוקה יש יתרונות לא מבוטלים: החוקה מסדירה סוגיות ליבה במדינה מסדרי המשטר ועד לזכויות האזרח; החוקה מגבילה את כוחו של השלטון; החוקה נותנת לגיטימציה לשלטון; החוקה מייצגת ערכים קבועים הגוברים על רוב פוליטי בר חלוף; החוקה היא מנגנון הסכמי מוסדר לפתרון מחלוקות.

אבל לחוקה יש גם חסרונות לא מבוטלים: החיסרון המרכזי – חוקה נוקשה שהליך תיקונה קשה יותר מהליך יצירתה, יוצרת גירעון דמוקרטי משמעותי משום שבפועל היא נותנת יותר כוח פוליטי לאנשים שכתבו את החוקה בעבר מאשר לעם הריבון בהווה, ומונעת מרוב פוליטי לממש את רצונו הדמוקרטי; חוקה היא מסמך אנכרוניסטי, יש בה ערכים שכבר אינם רלוונטיים והיא מתקשה לענות על דרישות בנות הזמן (בניגוד לחקיקה חדשה); חוקה היא חסרת גמישות וקשה להתאים אותה למציאות עדכנית; חוקה חותרת להכרעה על-זמנית בעוד חקיקה מתבססת לעתים קרובות על פשרות פוליטיות אד הוק; חוקה מקשה על השלטון לתפקד. סוגיות ליבה שלא מוסדרות בחוקה או שנתפסות כבעייתיות יכולות להעמיק מחלוקות חברתיות.

14th Amendment Due Process Clause

הפסקה הראשונה בתיקון ה-14 לחוקה של ארצות הברית. בפסקה זו מופיע סעיף ההליך ההוגן

 

האם ישראל בכלל צריכה חוקה פורמלית ונוקשה?

כהכללה, מנגנון החוקה הוא הצלחה עולמית עצומה. ברוב הדמוקרטיות המתוקנות יש חוקה פורמלית – כלומר, חוקה כתובה שבדרך כלל יש לה עליונות נורמטיבית על פני חקיקה רגילה. החוקה בדמוקרטיות מתוקנות היא בדרך כלל נוקשה – היינו, מנגנון התיקון שלה מורכב יותר משל חקיקה רגילה. ברם, חוקה פורמלית ונוקשה אינה מבטיחה דמוקרטיה ואף אינה חיונית לדמוקרטיה. בחלק ניכר מהדיקטטורות בעולם יש חוקה פורמלית ונוקשה לתפארת אבל השלטון לא מציית להוראותיה. לעומת זאת, יש דמוקרטיות משגשגות עם חוקה מטריאלית בלבד – משמע, חוקה לא כתובה המורכבת מאוסף חוקים, מנהגים והלכות שנתפסים כמחייבים למרות שאינם מחזיקים בעליונות נורמטיבית. יש גם מדינות עם חוקה גמישה שקל לשנותה (חוקה מטריאלית היא גם גמישה באופן אינהרנטי). בבריטניה, בניו זילנד ובישראל יש חוקה מטריאלית וגמישה.

בישראל רווחת בקרב רבים התפיסה שישראל חייבת חוקה פורמלית ונוקשה במקום החוקה המטריאלית והגמישה שלה (ראו יניב רוזנאי, "משבר חוקתי – הזדמנות לרגע חוקתי"). זו התפיסה החוקתית הרווחת כיום בבית המשפט העליון שאף המציא לעצמו את הזכות לפסול חקיקה חוקתית על בסיס אי נוקשותה (ראו חיים רמון, "בג"ץ שפיר נגד הכנסת – בית המשפט העליון מאיץ את ההפיכה נגד הדמוקרטיה הישראלית"). אבל אם יש משהו שהסערה סביב פסק הדין בעניין דובס מלמדת אותנו זה שאפילו חוקה פורמלית נוקשה כמו החוקה האמריקאית סובלת מבעיות אקוטיות ואינה בהכרח הכלי היעיל ביותר לפתרונן של מחלוקות חברתיות עמוקות.

הניסיונות להפוך את החוקה המטריאלית של ישראל לחוקה פורמלית השיגו תוצאות שנזקן עולה על תועלתן: ראשית, גם 72 שנה אחרי החלטת הררי המפורסמת שקבעה בקווים כלליים את מתווה כינון החוקה הפורמלית, הכנסת טרם כוננה חוקה; שנית, חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק הנחשבים לבסיס המהפכה החוקתית, נחקקו כמו חוק רגיל ואפילו רוב מוחלט לא היה להם. לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו גם אין שריון פורמלי. חמור מכך, לחוק יסוד חופש העיסוק כן יש שריון פורמלי (נדרשים 61 חברי כנסת לשנותו) וזאת למרות שעבר בקולותיהם של 23 חברי כנסת. אפשר לומר, בנימוס, שלחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ולחוק יסוד חופש העיסוק אין לגיטימציה חוקתית ולגיטימציה דמוקרטית בעיני רבים בציבור; שלישית, הגוף שכונן את "החוקה" הישראלית הוא בית המשפט העליון שהמציא לעצמו סמכות של אספה מכוננת וכונן חוקה באמרי פיו. לפיכך, החוקה המדומיינת הזו כלל לא נתפסת כחוקה פורמלית בעיני הציבור – אפילו לא בעיני החסידים הקנאים ביותר של המהפכה החוקתית. רביעית, המהפכה החוקתית אמנם התקבלה על דעתם של רבים, אבל רבים אחרים דוחים אותם מכל וכל ורואים בה מהלך של הפיכה שיפוטית.

בכל מקרה, אי אפשר לקרוא לניסיון הישראלי ביצירת חוקה פורמלית – הצלחה.

לפיכך, אולי הגיע הזמן שישראל תזנח את הניסוי החוקתי הכושל ותוותר על חוקה פורמלית ונוקשה. במקום זה אפשר לחזור למה שהיה קיים פה בפועל אם לא בתואר – חוקה מטריאלית גמישה ומשטר המבוסס על עליונות הפרלמנט. אם זה טוב מספיק לבריטניה ולניו זילנד, זה טוב מספיק גם בשבילנו.

ניסים סופר הוא פובליציסט ועורך אחראי באתר דיומא

users: ניסים סופר

עוד בנושא

אולי יעניין אתכם