בדרך לשוויון בייצוג מגדרי – שופטות בבית המשפט העליון

בתמונה מרים בן פורת, השופטת הראשונה בבית המשפט העליון, ואסתר חיות, נשיאת בית המשפט העליון הנוכחית

האישה היחידה עליה מסופר בתנ"ך כי זכתה לשמש כשופטת הייתה דבורה הנביאה. כמו יתר השופטים, גם ביחס לדבורה מדובר בתואר שניתן למנהיגי העם, אלא שמן הטקסט התנ"כי עולה כי היא עסקה גם בשפיטה במשמעות המודרנית של מושג זה, דהיינו נדרשה להכרעה בסכסוכים שנתגלעו בין בני ישראל שהופיעו בפניה: "וּדְבוֹרָה אִשָּׁה נְבִיאָה אֵשֶׁת לַפִּידוֹת הִיא שֹׁפְטָה אֶת יִשְׂרָאֵל בָּעֵת הַהִיא. וְהִיא יוֹשֶׁבֶת תַּחַת תֹּמֶר דְּבוֹרָה בֵּין הָרָמָה וּבֵין בֵּית אֵל בְּהַר אֶפְרָיִם וַיַּעֲלוּ אֵלֶיהָ בְּנֵי יִשְׂרָאֵל לַמִּשְׁפָּט" (שופטים, פרק ד', פסוקים ד'-ה').

בישראל של ימינו אמנם מכהנות שופטות לא מעטות, אך במשך קרוב לשלושה עשורים לאחר הקמת המדינה, לא כיהנה אף לא שופטת אחת בבית המשפט העליון. בארבעת העשורים האחרונים חל שיפור עקבי בתחום זה, אך הדרך לשוויון בייצוג מגדרי לא תמה. לאור מינוין של שתי שופטות חדשות לבית המשפט העליון, ולרגל יום האישה הבינלאומי שחל בשבוע שעבר, אבחן במאמר זה את ההתפתחויות שחלו בנושא ואת החסמים שעמדו בעבר ושעומדים כיום בדרך לשוויון בייצוג מגדרי בבית המשפט העליון.

השופטות

מרים בן פורת הייתה השופטת הראשונה להתמנות לבית המשפט העליון (היא גם הייתה האישה הראשונה לכהן כנשיאת בית משפט מחוזי). במרץ 1977, היא מונתה מינוי קבע לבית המשפט העליון (בן פורת כיהנה כשופטת במינוי זמני בבית המשפט העליון החל מסוף שנת 1976).

14 נשים כיהנו כשופטות במינוי קבע בבית המשפט העליון: מרים בן פורת, שושנה נתניהו, דליה דורנר, טובה שטרסברג-כהן, דורית ביניש, אילה פרוקצ'יה, עדנה ארבל, מרים נאור, אסתר חיות, דפנה ברק-ארז, ענת ברון, יעל וילנר, גילה כנפי-שטייניץ ורות רונן שאמורה להיכנס לתפקידה בעוד מספר חודשים. ארבע שופטות נוספות כיהנו בבית המשפט העליון במינויים זמניים שלא הפכו למינויי קבע: הדסה בן-עתו, חנה אבנור, שולמית ולנשטיין ודבורה ברלינר. שלוש מהשופטות – ביניש, נאור וחיות – אף זכו לכהן בתפקיד נשיאת בית המשפט העליון.

14 השופטות מהוות כ-18.5 אחוזים מכלל השופטים שמונו במינוי קבע (76 שופטים מונו מינוי קבע מאז קום המדינה). שלוש נשיאות בית המשפט העליון מהוות 25 אחוזים מכלל נשיאי בית המשפט העליון (12 נשיאים סך הכל). היות שב-29 השנים הראשונות למדינה לא מונתה אף שופטת לבית המשפט העליון, ברי שהנתונים דלעיל לא מייצגים את העשורים האחרונים בהן מונה שיעור נשים גבוה יותר. יחד עם זאת, נשים עדיין סובלות מתת-ייצוג משמעותי בבית המשפט העליון בהתחשב בכך שהן מהוות קצת יותר ממחצית אוכלוסיית המדינה.

שופטת בית המשפט העליון החדשה גילה כנפי-שטייניץ

התנגדויות למינוי שופטות

אפשרות הרחבת מצבת הנשים-השופטות בבית המשפט העליון עמדה על הפרק במספר הזדמנויות בעבר, אך הדבר לא הסתייע מסיבות שונות, שלא כולן היו ענייניות בהכרח, וייתכן שלחלקן היה גם הקשר מגדרי. אזכיר, בהקשר זה, שלושה מקרים ידועים – מקרה בו נתקלה הצעת מינויה של משפטנית מנוסה בהתנגדות משמעותית ושני מקרים שבהם נדונה אפשרות מינויין של שתיים מן הנשים הבולטות והמבריקות ביותר באקדמיה המשפטית שלא מונו בסופו של דבר.

בשנת 1993 קידם אהרן ברק, אז המשנה לנשיא בית המשפט העליון, את מינויה של דורית ביניש, פרקליטת המדינה, לתפקיד שופטת בבית המשפט העליון. אולם, ברק נתקל בהתנגדות נחרצת של נשיא בית המשפט דאז מאיר שמגר. מועמדותה של ביניש הובאה בכל זאת בפני הוועדה לבחירת שופטים, אך נדחתה תוך התנגדות גורפת של שני נציגי לשכת עורכי הדין ושל שלושת שופטי בית המשפט העליון שהיו חברים בוועדה. בספרה "העליונים", טענה העיתונאית נעמי לויצקי ששמגר אמר על ביניש אמירה שלא נעדרה ממנה נימה שוביניסטית: "היא לא אישה טובה, היא תעורר פה מחלוקת, היא תכניס רוח רעה, היא תסכסך וזה יהרוס את בית המשפט העליון". ספק אם אמירה כגון זו הייתה נאמרת ביחס לגבר שהיה מועמד לבית המשפט העליון. בכל אופן, כעבור שנתיים, כאשר ברק כבר כיהן כנשיא בית המשפט העליון, אושר מינויה של ביניש. בשנת 2006 זכתה ביניש לכהן כאישה הראשונה בתפקיד נשיאת בית המשפט העליון, תפקיד אותו מילאה עד יציאתה לגמלאות בשנת 2012. לאחר פרישתה, אמרה ביניש בריאיון שנערך עמה בנושא הייצוג הנשי בהרכב בית המשפט העליון את הדברים הבאים: "לא יכול להיות בית משפט שמדיר נשים... היום אני מודאגת פחות... ביחס למעמד של נשים בעולם המשפט. נשים תופסות מקום מרכזי כיום בעולם המשפט. היום כבר לא צריך מכסה לשופטת אחת... כבר הגענו למצב שבו יש חמש נשים בבית המשפט העליון, ובמערכת המשפט כולה החלוקה היא כמעט שוויונית. מובן שאם מספרן של השופטות ירד לפחות מארבע תהיה לדבר משמעות, אבל אני מאמינה שיש די הכרה בנשים כמשפטניות טובות ושהן ימונו... בהרכבים הראשונים שבהן ישבו שלוש שופטות בהרכב, המתדיינים הסתכלו על זה בתימהון, כאילו לא מדובר בבית משפט. אני מקווה וחושבת שאנחנו כבר לא באותו מקום".

נשיאת בית המשפט העליון הראשונה, דורית ביניש

בשנת 2003 היה נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, מעוניין מאוד במינויה של פרופ' נילי כהן, רקטור אוניברסיטת תל-אביב לשעבר, כשופטת בית המשפט העליון. ברק, שהביע הערכה מקצועית רבה לכהן, הטיל את מלוא כובד משקלו בעניין וניסה להביא לכך שתוצג בפני הוועדה לבחירת שופטים כמועמדת מטעמו של בית המשפט העליון. אלא שברק נתקל בהתנגדות נחרצת למהלך מצד קבוצת שופטים בהובלת ביניש שהייתה עתידה להתמנות כנשיאת בית המשפט במקומו בתוך פרק זמן קצר. ביניש נימקה את התנגדותה למינוי בשלל נימוקים מקצועיים ושופטים אחרים ייחסו לכהן יחסי אנוש גרועים ותכונות אישיות בעייתיות נוספות. ברק סבר כי התנגדותה של ביניש למינויה של כהן נובעת מטעמים אישיים בלתי ענייניים ומחשש שתאפיל עליה כשופטת-אישה נוספת בבית המשפט. בסופו של דבר, היה זה אחד המקרים הבודדים בו נותר ברק בעמדת מיעוט ולא הצליח לקדם לבית המשפט העליון מועמד או מועמדת בהם חפץ (נעמי לויצקי, העליונים – בתוככי בית המשפט העליון). לימים, נבחרה כהן לכהן כנשיאת האקדמיה הישראלית למדעים ובשנת 2017 זכתה בפרס ישראל לחקר המשפט.

בשנת 2004 עלה שמה של פרופ' רות גביזון מהאוניברסיטה העברית ובעברה גם נשיאת האגודה לזכויות האזרח, כמועמדת ראויה לתפקיד שופטת בית המשפט העליון. הפעם היה זה דווקא ברק שהציג התנגדות נחרצת למינוי. התנגדותו של ברק נסובה סביב תפיסת עולמה של גביזון שדגלה בריסון ובאיפוק שיפוטי, בשונה מעמדתו שלו שדגלה באקטיביזם שיפוטי ("יש לה אג'נדה, ואג'נדה זו אינה מתאימה וראויה לבית המשפט העליון"). אלא שברק טען, והסביר גם באופן פומבי, כי עמדתו לא נבעה מכך שהוא חולק על תפיסתה של גביזון לגופה, אלא מבחירתה להביע תפיסה זו מראש ובאופן פומבי. לטענתו, תפיסת התפקיד של שופט אמורה להתפתח במהלך מילוי התפקיד על ידו, ואלמלא הציגה בגלוי את דעותיה בקשר לתפקיד בית המשפט העליון – לא היה שואל אותה על כך והיה מסכים למינויה. התנגדותו של ברק למינויה של גביזון עוררה סערה ציבורית והפכה למאבק איתנים בין ברק לבין שרת המשפטים דאז ציפי לבני שניסתה להטיל את כל כובד משקלה לטובת המינוי, אך לא הצליחה להתגבר על התנגדותו של נשיא בית המשפט העליון.

טענתו של ברק נגד מינויה של גביזון מעוררת קושי לא פשוט, בשים לב לכך שתפיסת עולמם השמרנית או האקטיביסטית של שופטים לא מעטים, כאלה שנבחרו לפני האירוע הזה וגם לאחריו, הייתה ידועה היטב בטרם מינויים, וחלקם אף מונו בעיקר על בסיס תפיסתם זו. ואכן לא הכל קיבלו את הסברו של ברק כאותנטי. ד"ר אורית קמיר, למשל, יצאה כנגד מסע ההכפשה הציבורי שניהלו גורמים מסוימים, רובם בעילום שם, כנגד אופיה של גביזון וכנגד מינויה. לטענתה של קמיר, ההתנגדות למינויה של גביזון נבעה למעשה מדעותיה הפוליטיות לכאורה, אך לא פחות מכך – מהיותה אישה שמועמדותה מקודמת בידי אישה אחרת: "אישה מביאה אישה על חשבון שלטון החוק והציבור". קמיר מתחה לעניין זה קו מקשר להתנגדות שהייתה כשנה וחצי קודם לכן למינויה של עדנה ארבל כשופטת בית המשפט העליון, מינוי אותו פעלה לקדם ביניש. לתפיסתה של קמיר, היו המתנגדים בשני המקרים מונעים משיקול סמוי וזר, שעיקרו רצון להקטנת מספר השופטות במערכת השפיטה בכלל ובבית המשפט העליון בפרט.

כך או כך, מועמדותה של גביזון סוכלה, מה שלא מנע את הכתרתה ככלת פרס ישראל לחקר המשפט בשנת 2011. אגב, לאחרונה הובלט מינויה של שופטת ראשונה ממוצא מזרחי לבית המשפט העליון, בעקבות החלטת הוועדה לבחירת שופטים לבחור בגילה כנפי-שטייניץ לתפקיד זה. אילו הייתה מתמנה בשעתה גביזון לתפקיד, הייתה מתרחשת "הקדמתה של ההיסטוריה" בהקשר זה ב-17 שנים תמימות (אביה של גביזון היה בן למשפחה שעלתה ממרוקו במאה ה-19, ואמה הייתה בתו של הרב יוסף הלוי, אב בית הדין של העדה הספרדית בירושלים).

פרופ' רות גביזון מקבלת את פרס ישראל לחקר המשפט

בדרך לשוויון בייצוג המגדרי? – היבטים מספריים

באשר למספר הנשים המכהנות בו-זמנית כשופטות בבית המשפט העליון (מינויי קבע וגם מינויים זמניים), ניתן להצביע על מגמה ברורה, גם אם לא עקבית לגמרי על ציר הזמן, של גידול במספרן. בשתי תקופות (1979-1976, 1993-1989) כיהנה שופטת בודדת; בשלושה פרקי זמן (1982-1980, 1988-1985, 1994) כיהנו יחד שתי שופטות; במשך שתי תקופות אחרות (1984-1983, 1999-1995) כיהנו יחד שלוש שופטות; בשני פרקי זמן (2000, 2021-2012) כיהנו יחד ארבע שופטות; לאורך שתי תקופות נוספות (2005-2001, 2011-2007) כיהנו יחד חמש שופטות; ובשתי שנים (2006, 2022) כיהנו שש שופטות בו זמנית.

בעקבות גל המינויים האחרון, במהלך שנת 2022 יגדל מספר השופטות לשש מתוך 15 – 40% מן השופטים המכהנים – שיא חדש של מספר שופטות המכהנות בו-זמנית בבית המשפט העליון וצעד נוסף בדרך לשוויון בייצוג המגדרי (גם בשנת 2006 כיהנו בבית המשפט שש שופטות יחד, אך אחת מהן – דבורה ברלינר – הייתה במינוי זמני שלא הפך למינוי קבע).

מתוך 18 השופטות שכיהנו או מכהנות בבית המשפט העליון (14 במינוי קבע ועוד ארבע במינוי זמני) – 15 שימשו בתפקידן הקודם כשופטות בבית המשפט המחוזי, שתיים שימשו קודם לכן בתפקיד פרקליטת המדינה (אחת מהן כיהנה קודם לכן כשופטת מחוזית למשך תקופה ממושכת), רק אחת מן השופטות הגיעה מן האקדמיה, ואף לא שופטת אחת מונתה עד היום מן המגזר הפרטי

בהקשר זה מעניין לציין כי בשנת 2021 עמד שיעור השופטות בבתי המשפט המחוזיים על 47 אחוזים מכלל השופטים (ראו בג"ץ 6238/21) ואילו שיעור השופטות בבתי המשפט השלום ובבתי המשפט המחוזיים גם יחד עמד על 52 אחוזים – שיעור גדול אף יותר משיעור הנשים באוכלוסייה. יתרה מכך, בשנת 2020 נשים היוו 67 אחוזים מכלל הפרקליטים בפרקליטות המדינה ואיישו 55 אחוזים מתפקידי הניהול הבכירים שם.

מצד אחד, אלו נתונים מעודדים ביותר אך מן הצד האחר, יש בנתונים אלה דווקא כדי להגביר את התחושה המטרידה כי יש לנשים, לכאורה, "תקרת זכוכית" בכל האמור בסוגיית מינוין לבית המשפט העליון. זאת במיוחד בשים לב לכך, שמאגר השופטים והשופטות המכהנים, כמו גם מאגר אנשי ונשות פרקליטות המדינה ופרקליטויות המחוז, הינם שניים מן המאגרים המרכזיים ביותר לאיתור מועמדים ומועמדות המתאימים לכהונה בערכאה השיפוטית העליונה.

שוויון בייצוג המגדרי – ההיבט המשפטי

בהיבט המשפטי, ישנם עוגנים רבים המבססים את הדרישה הכללית לשוויון בייצוג המגדרי במינויים. אזכיר להלן רק כמה מן המרכזיים שבהם.

העוגן הראשון הינו הוראת החוק, הקובעת כי "בגוף ציבורי ובוועדות המכרזים והמינויים של גוף ציבורי, יינתן ביטוי הולם בנסיבות הענין, לייצוגן של נשים בסוגי המשרות ובדירוגים השונים.... ובלבד שאם לצורך ביצוע הוראה זו נדרשת העדפת אישה, תינתן העדפה כאמור אם המועמדים בני שני המינים הם בעלי כישורים דומים" (חוק שיווי זכויות האישה). בהמשך הסעיף מובהר כי בגדר "גוף ציבורי ייכלל, בין היתר, כל "תאגיד או גוף ציבורי אחר שהוקם בחוק", ונראה כי בית המשפט העליון הינו אכן בגדר גוף ציבורי שהוקם ופועל מכוח החוק.

העוגן השני הינו הנחיית היועץ המשפטי לממשלה בדבר ייצוג הולם. בהנחיה זו נקבע, בין היתר, כי "על הממנה או המציע מועמד לבחון אם בהרכב הגוף שעם חבריו עתיד להימנות אותו מועמד ניתן ביטוי הולם לייצוגן של נשים... אם לא כך הדבר, עליו לבדוק אפשרות למינויה של אישה לתפקיד, תוך נקיטה באמצעים סבירים לאיתורה של מועמדת מתאימה" (הנחיה מס' 1.1503 להנחיות היועץ המשפטי לממשלה – ייצוג הולם למגזרים מסוימים).

העוגן השלישי הינו פסיקת בג"ץ בנושא ייצוג הולם לנשים. בהקשר זה ניתן להזכיר, למשל, את פסקי הדין הבולטים הבאים:

"בג"ץ הדירקטוריונים" בו נקבעה לראשונה חובת הייצוג ההולם של נשים בדירקטוריונים של החברות הציבוריות, לרבות הצורך בביצוע "העדפה מתקנת". נקבע גם כי בדיקת הייצוג ההולם תתבצע על פי מבחן התוצאה, וכי לא יהא די בכוונה טובה או בחיפוש "פורמאלי", על מנת לצאת ידי חובה, של מועמדות מתאימות (בג"ץ 453/94).

"בג"ץ הביטוח הלאומי" שהרחיב את חובת הייצוג ההולם גם לתפקידי מנכ"לים וסמנכ"לים. נקבע בו כי על בעל הסמכות חלה חובה של ממש לחפש בשקידה אחר מועמדות מתאימות, ואין די בפרסום הדרישה לתפקיד כשלאחריה המתנה פאסיבית. על הרשות להוכיח כי עשתה את כל שניתן לעשות, בנסיבות הרלוונטיות, לשם איתור אישה המתאימה למלא את התפקיד (בג"ץ 2671/98).

"בג"ץ רשות הנמלים והרכבות" שקבע כי החובה לפעול לייצוג הולם של נשים חלה על כל המעורבים בתהליך המינוי לכל אורכו – בהתייעצות, בעצם המינוי, באישורו או בבדיקתו. החובה כוללת נקיטת אמצעים סבירים לאיתור מועמדות נשים, ובכלל זה חיפוש אקטיבי של מועמדות מתאימות (בג"ץ 2754/02).

ועם כל זאת, כדאי להפנות את תשומת הלב לכך שבכל העוגנים האמורים נעשה שימוש במינוח של "ייצוג הולם" ולא במינוח של "ייצוג שווה" – מדובר במונח "רך" יותר, ונתון יותר לפרשנות.

נשאלת אפוא השאלה עד כמה נכון בית המשפט העליון להחיל על עצמו – לעניין האיזון בייצוג המגדרי בהרכבו שלו – את הכללים החשובים האלה? כאן מתגלה פער לא קטן ומטריד מאוד.

בשנת 2018 הגישה שדולת הנשים בישראל עתירה לבג"ץ כנגד הוועדה לבחירת שופטים, לקראת התכנסותה לבחור שופטים חדשים לבית המשפט העליון בטענה כי ברשימת המועמדים המונחת בפני הוועדה ישנן חמש מועמדות בלבד מתוך 25 מועמדים, מצב המהווה אפליה מגדרית הסותרת את הוראות הדין ואת ההלכה הפסוקה. העותרת הוסיפה כי מאפייני תפקיד שופט בית המשפט העליון אינם מצדיקים את החרגתו מחובת השוויון בייצוג המגדרי וכי קשה לבסס טענה לפיה לא ניתן למצוא די מועמדות ראויות לכהונה בבית המשפט העליון בקרב שופטות בתי המשפט השונים, בכירות מערכת המשפט בפרקליטות ובשירות המדינה, נשות האקדמיה במשפט ועורכות הדין הבכירות.

בג"ץ החליט לדחות את העתירה פה אחד, בפסק דין שבו ניכר הרצון העז שלא להכריע לגופו של עניין. בפסק הדין שנכתב אגב דווקא בידי שופטת (יעל וילנר, אליה הצטרפו השופטים ניל הנדל ויוסף אלרון) נקבע כי העתירה הינה מאוחרת מדי בחלקה האחד ומוקדמת מדי בחלקה האחר. מצד אחד, נקבע כי הגשת העתירה 10 ימים לפני ישיבת הוועדה לבחירת שופטים נגועה בשיהוי ניכר שאינו מאפשר דיון ראוי בעתירה לגופה, וכל עיכוב במינוי השופטים יפגע באינטרס הציבורי. אשר לעתיד הרחוק יותר, לגביו ביקשה העותרת להורות לוועדה ליתן עדיפות לנשים הן ברשימת המועמדים לשפיטה לבית המשפט העליון, והן במינוין לבית המשפט – נקבע כי מדובר בעניין תיאורטי ומוקדם ומצב הדברים בעתיד עשוי להשתנות באופן שיחייב את העותרת להתאים את טענותיה למצב העובדתי העתידי (בג"ץ 1240/18).

ניתן להביע כמה תמיהות ביחס לפסיקה זו. ככל שאכן נדרשה דחייה כזו, האם היה קורה אסון אילו היה נדחה דיון הוועדה לבחירת שופטים במספר שבועות, לצורך קיום דיון מסודר בסוגיה? האם האינטרס הציבורי בקיום הדיון במועד שנקבע גובר על האינטרס הציבורי העמוק בהרבה של השוויון בייצוג המגדרי? מה מנע מבית המשפט להציב קביעה ערכית ומתוות דרך במסגרת פסק דינו? במציאות המוכרת, בה מתגבשת רשימת המועמדים הסופית בסמוך מאד להתכנסות הוועדה, מהו בעצם המועד "הנכון" והמדויק להגשת עתירה כזו?

בסוף שנת 2021, לקראת התכנסות הוועדה לבחירת שופטים, שבה שדולת הנשים בישראל והגישה עתירה דומה לבג"ץ. הפעם דן בעתירה הרכב של שלושה שופטים-גברים, ופסק הדין נכתב בידי השופט עופר גרוסקופף (אליו הצטרפו השופטים נועם סולברג וג'ורג' קרא). בדחותו את העתירה גם בפעם הזו, קבע בית המשפט כי "החובה לשמור על שוויון מגדרי בביצוע מינויים בשירות הציבורי... אינה משמיעה לנו כי צריך לשמור על שוויון אריתמטי בין מספר המועמדים לבין מספר המועמדות, או בין מספר הממונים למספר הממונות, שכן הטלת חובה כזו משמעה קביעה הלכה למעשה של מסלולי מינוי נפרדים לנשים ולגברים... הוועדה לבחירת שופטים מודעת היטב לחובתה לפעול למתן ייצוג הולם לנשים בהליך המינוי של שופטים בכלל, ובהליכי מינוי שופטים לבית המשפט העליון בפרט, וחזקה עליה כי היא פעלה ופועלת בהתאם לחובה זו... עיון בנתונים... המתייחסים לייצוגן של נשים בערכאות השיפוט השונות, מלמד על מגמה ברורה ומתמשכת של שיפור בהקשר זה... אין לכחד, הנתונים בדבר ייצוג נשים בבית המשפט העליון בעת הנוכחית אינם כה מרשימים... עם זאת, הנתונים הללו אינם חזות הכל, שכן יתכן מאד שיש להם הסבר שאינו מניח כשל בהתנהלות המשיבה בעבר. מכל מקום, בוודאי שאין בנתונים אלה, המייצגים את מצב הדברים טרם הליכי המינוי הנוכחיים, כדי להצדיק מתן סעד שיפוטי ביחס לפעילות המשיבה לעת הזו... על המשיבה לא מוטלת חובה לאתר מספר שווה של מועמדות ומועמדים, אלא חובתה לאתר מספר הולם של מועמדות, וזאת בהינתן קבוצת המועמדות המתאימות למשרת שופטת בית המשפט העליון. העובדה שאותרו יותר מועמדים מתאימים ממועמדות מתאימות אינה מעידה על כך שהמשיבה לא עשתה את חובתה, אלא היא משקפת, כך ניתן להתרשם, ייצוג חסר של נשים לעת הזו בקרב הקבוצות מהן באים המועמדים לשיפוט בבית המשפט העליון" (בג"ץ 6238/21).

על כך נאמר "אם בארזים נפלה שלהבת – מה יעשו אזובי קיר?". פסק הדין הזה מהווה אכזבה רבתי לכל שוחרי ושוחרות השוויון בייצוג המגדרי בבית המשפט העליון. מסתבר כי בכל הנוגע למינוי שופטות לשורותיו, בית המשפט העליון אינו מוכן לפרוט את ההצהרות החגיגיות שהצהיר בדבר חשיבות השוויון בייצוג המגדרי במוסדות אחרים לכדי הנחיות ברורות שתבטחנה את מימושו בפועל בתוכו. מה קרה לחובה לפעול באופן אקטיבי לאיתור מועמדות מתאימות? להיכן נעלם הצורך בבדיקת הדברים ב-"מבחן התוצאה", בשונה מ-"מבחן המאמץ"?

יתרה מזאת, אפשר לתמוה מהיכן צמחה אותה התרשמות בדבר "ייצוג חסר של נשים לעת הזו בקרב הקבוצות מהן באים המועמדים לשיפוט בבית המשפט העליון"? הנתונים שהובאו לעיל באשר לשיעור המועמדות הפוטנציאליות בערכאות הנמוכות ובפרקליטות, לחלוטין אינם תומכים בהתרשמות הזו. אבל אפילו נניח לרגע, לצורך הדיון, כי זהו אכן המצב, הרי אם יש כוונה כנה לחתור לשוויון בייצוג המגדרי ובהתחשב בכך שמדובר במספר מצומצם של מינויים, השאלה הנכונה, לטעמי, אינה האם יש בעת הזו פחות נשים מתאימות לשיפוט בבית המשפט העליון מאשר גברים, אלא האם יש מספיק נשים מתאימות לתפקיד זה. התשובה לשאלה זו היא חיובית ללא ספק.

בשולי הדברים, אנקדוטה מעוררת מחשבה. ניתן להביע תמיהה על כך שבעתירה לבג"ץ הדורשת את הגדלת ייצוג הנשים-השופטות בבית המשפט העליון – בחרה העותרת, שדולת הנשים, להיות מיוצגת דווקא בידי שני עורכי דין גברים (וזאת ללא כל קשר להשתייכותם למשרד עורכי דין מוביל ומבלי להמעיט כלל מיכולתם המקצועית או מן העבודה הראויה שנעשתה על ידם). הטיעון העומד בבסיס מהותה של העותרת, ובוודאי זה שעמד בבסיסה של העתירה שהגישה, הינו כי ניתן לאייש כל תפקיד בנשים מתאימות. לפיכך, צורמת העובדה שהשדולה לא הייתה ערה לכך כי ראוי היה - בהיבטי המסר והניראות - שתיוצג על ידי צוות עורכות דין מצטיינות (וכאלה אינן חסרות), או לכל הפחות על ידי צוות עורכי דין מאוזן מבחינה מגדרית.

תרומתן של שופטות לפסיקה בסוגיות השוויון המגדרי וזכויות נשים

חשוב לזכור, כי מעבר להיבט החוקי-הפורמלי, הרי שלתמהיל המגדרי של הרכב בית המשפט העליון ישנה חשיבות בלתי מבוטלת גם בהיבט המהותי והפרקטי, דהיינו השפעה על תוכן פסיקתו של בית המשפט (ראו דפנה ברק-ארז, "פרשנות פמיניסטית").

חלק לא מבוטל מפסיקתו התקדימית החשובה של בית המשפט העליון בתחום השוויון המגדרי וזכויות הנשים ניתן על ידי שופטים-גברים. בהקשר זה ניתן להזכיר, למשל, את "בג"ץ הדירקטוריונים" שנזכר לעיל ואת עניין שקדיאל (בג"ץ 153/87) ועניין פורז (בג"ץ 953/87) בהם נקבע כי אין להפלות לרעה נשים לעניין אפשרות מינויין לתפקידים בתחום שירותי הדת היהודיים. כמו כן ניתן לציין את פסק הדין בערעור הפלילי בעניין האונס בשמרת,שם נדחה הטיעון לפיו נערה שנאנסה בידי קבוצת בני נוער שהכירה, נתנה כביכול הסכמתה למעשים אלה בכך שלא התנגדה באופן אקטיבי לתוקפים (ע"פ 5612/92).

ועם זאת, לא ניתן להתעלם מכך, שכמה מפסקי הדין פורצי הדרך בתחומים אלה ניתנו בידי שופטות-נשים. בהקשר זה ניתן למנות, למשל, את פסק דין אליס מילר המפורסם, בו נפסק כי ההסדרים המיוחדים שבחוק לגבי שירות נשים בצה"ל – אינם מצדיקים סירוב כללי וגורף לשקול את מועמדותן לקורס טיס (בג"ץ 4541/94). פסק הדין בעניין מילר ניתן ברוב של שלושה שופטים כנגד שניים, כאשר בין שופטי הרוב היו שתי שופטות – דליה דורנר וטובה שטרסברג-כהן. דוגמא נוספת, מוכרת פחות בציבור אך בעלת חשיבות משפטית רבה, ניתן לראות בערעור האזרחי בעניין קלס, במסגרתו פירש בית המשפט הוראות חוק מפלות בקשר למיסוי נשים נשואות, כיוצרות חזקה עובדתית בלבד הניתנת לסתירה במקרים בהם ניתן להוכיח שהכנסת האישה אינה תלויה בזו של בעלה (ע"א 900/01). פסק הדין הזה נכתב בידי שטרסברג-כהן, ואליה הצטרפו השופטים ברק ואליעזר ריבלין. דוגמה אחרת הינה פסק הדין בעניין גורן בו התקבלה תביעתה של עובדת לקבלת פיצוי עקב כך ששכרה היה נמוך משמעותית משכרו של גבר שביצע עבודה זהה אצל אותו מעביד (בג"ץ 1758/11). פסק הדין המרכזי נכתב על ידי ביניש, ואליה הצטרפו השופטים יצחק עמית וניל הנדל.

אליס מילר

מקרה מעניין נוסף, אשר ממחיש היטב את השפעת ההיבט המגדרי בתמהיל השופטים הדנים בתיק מסוים על תוצאת הפסיקה, נידון בעניין גלוטן בהרכב מורחב של תשעה שופטים (דנג"צ 10007/09). בפסק הדין נקבע ברוב דעות כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה לא יחולו על עובדות הסיעוד הזרות. כל שלוש השופטות שנכללו בהרכב,מרים נאור, עדנה ארבל ואסתר חיות, החזיקו בדעת המיעוט, אל מול ששת השופטים-הגברים שקבעו את עמדת הרוב.

ואכן, במחקר שערכה לאחרונה פרופ' קרן וינשל מן האוניברסיטה העברית בירושלים, נמצא קשר מובהק בין השתייכותם המגדרית של השופטים והשופטות בבית המשפט העליון לבין אופי פסיקותיהם. המחקר אימת את גישת "הקול השונה", לפיה קיים הבדל בתפיסת הצדק בין גברים ונשים, ולכן הם מקבלים החלטות באופן שונה אלה מאלה גם בתיקים שבהם אין היבט מגדרי מובהק. לפיכך, משמעות תת-הייצוג הנשי בבית המשפט העליון היא כי הצדק שנעשה במוסד זה אינו משקף באופן מלא את תפיסות הצדק של כלל האזרחים במדינה. ולראייה, המחקר העלה כי השופטות בבית המשפט העליון החמירו יותר בענישה בגין עבירות מין, הקלו יותר בענישה בגין עבירות סמים, התערבו יותר בשאלות חוקתיות בעתירות נגד המדינה, ייחסו משקל רב יותר לזכויות חברתיות בתיקי רווחה, קיבלו יותר עתירות כנגד פסקי דין של בתי דין רבניים, עודדו יותר פשרות ברוב סוגי התיקים ועוד.

האמת חייבת להיאמר, תת-ייצוג נשי בערכאה השיפוטית הגבוהה אינו בעיה ישראלית ייחודית, אלא בעיה אוניברסלית, והמצב בישראל אף טוב יותר, נכון להיום, בהשוואה למדינות לא מעטות. כך, למשל, בארצות הברית, מכהנים כיום בבית המשפט העליון שישה שופטים-גברים ורק שלוש שופטות-נשים.

בעשורים האחרונים נעשתה במדינת ישראל כברת דרך משמעותית לקראת ייצוג שוויוני מבחינה מגדרית בהרכב שופטי בית המשפט העליון, אך הדרך עוד לא תמה. יש הסבורים וסבורות כי לצורך תיקון המעוות נדרש ביצוע מהלך דרסטי, כגון קריאה לוועדה לבחירת שופטים למנות לבית המשפט העליון בשלב זה שופטות בלבד. איני סבור שדרך זו רצויה – היא רק תיצור אנטגוניזם כלפי המינויים ותחושה (מוצדקת) של אפליה לרעה בכיוון ההפוך, דהיינו בקרב מועמדים-גברים הראויים לקידום בעת הזו. נראה סביר יותר לפעול בדרך של תהליך הדרגתי, בו יינתן המשקל הראוי להיבט המגדרי, תהליך אשר יוביל בסופו של דבר באופן טבעי ליצירת הייצוג השוויוני המקווה.

משה בכר הוא ד"ר במשפטים בתחום המשפט הציבורי ומרצה בבית הספר לממשל, דיפלומטיה ואסטרטגיה באוניברסיטת רייכמן בהרצליה