פסל של אלת הצדק יוסטיציה   מקור: פקסהיר

הגדרת התפקיד השיפוטי בישראל מציבה את תכונת האובייקטיביות כמאפיין מרכזי. המשמעות הצרה היא שהשופט נדרש להתנהל בהליכותיו השיפוטיות ללא תלות בעומדים לפניו לדין או הטיה כלפיהם. הדרישה לאובייקטיביות התרחבה בישראל גם לתחום הדעות והאמונות. על השופטים להימנע מלהביע את עמדתם האישית, בעיקר בסוגיות פוליטיות מובהקות – לא רק בין כותלי בית המשפט, אלא גם מחוץ להם. ההמלצה לשמירת הלשון בעניינים אלו תקפה לגביהם אף לאחר שסיימו את תפקידם השיפוטי. לפי זה, המונח "פוליטיקה" וגלגוליו נהפכו לגנאי, והמערכת השיפוטית הישראלית פועלת כדי שלא ידבקו בה סממנים פוליטיים.

• שופטים כשחקנים פוליטיים – בחינה מחדש של מקום הפוליטיקה במשפט

• שופטים כשחקנים פוליטיים – שופט במדינה דמוקרטית

• שופטים כשחקנים פוליטיים – טענות הנגד והמענה להן

• שופטים כשחקנים פוליטיים – דיאלוג פוליטי הגון

כבר בשלב מינוי השופטים נחזה המנגנון הבוחר כמעניק יתרון מכריע לשיקולים "מקצועיים" על מאפיינים פוליטיים המזוהים עם אישיותו של המועמד. פסיקותיו של השופט נדרשות להיות חפות מנימוקים פוליטיים. כמו כן אין השופט רשאי להביע את עמדתו הפוליטית מחוץ לאולם בית המשפט, ובכלל זה לנכוח – אפילו באופן סביל – באירועים הנושאים אופי פוליטי. קברניטי הספינה השיפוטית בישראל מזהירים מפני פוליטיזציה של המשפט מחשש כי ללא אובייקטיביות פוליטית תיטרף הספינה בין גלי המשפט הסוערים – חשש שהוביל לניסיון לעצב את מערכת המשפט בישראל כמוסד א-פוליטי. ניסיון זה לא צלח.

המנגנון לבחירת שופטים – לאחר שבשנותיה הראשונות של המדינה היה מינוי השופטים בידיה של המערכת הפוליטית בלבד, הוצע להעביר את מלאכת מינוי השופטים לוועדה שהחלטותיה יהיו נקיות, לכאורה, משיקולים פוליטיים. בשנת 1953 נחקק חוק השופטים שבו נקבעו סדרי הוועדה לבחירת שופטים. תשעת חברי הוועדה כללו ארבעה פוליטיקאים – שני חברי כנסת ושני שרים; וחמישה חסרי זהות פוליטית, למראית-עין לפחות – שלושה שופטי עליון ושני נציגים של לשכת עורכי הדין. מכיוון שהרכיב ה-"מקצועי", חסר הזהות הפוליטית לכאורה, מהווה את הרוב המספרי, הוא הקובע את הטון בבחירת השופטים, ודרכו תהליך הבחירה נחזה כנטול שיקולים פוליטיים.

נתן ברון מתאר בספרו משפט, יצרים ופוליטיקה כיצד למרות המאבקים הפוליטיים שהתרחשו במערכת המשפט בישראל בתחילת דרכה, גם סביב מינוי השופטים, נהנתה בכל זאת הוועדה מחזות של ניטרליות פוליטית בדימויה הציבורי. אלא שבעשורים האחרונים נחשף הציבור לעובדה שבהליך מינוי המועמדים לשיפוט רוחשים מתחת לפני השטח המקצועי גם זרמים פוליטיים תת-קרקעיים. מה שסייע לוועדה לעטות ארשת של אובייקטיביות הוא חשאיות התנהלותה. במלאת ארבעים שנה להקמתה, בשנת 1993, נדחתה עתירתו של העיתונאי בן-ציון ציטרין לחשיפת שמות המועמדים ותוכן דיוניה, בטענה כי ההחלטה להימנע מחשיפת הפרוטוקולים של הוועדה סבירה. גם בשנת 2007 המשיך בג"ץ להגן על חשאיות המנגנון הבוחר את המצטרפים לשורותיו, ושוב דחה העתירה בעניין זה. עם זאת, בעקבות הלחץ הציבורי, משנת 2012 קיימת הסכמה מצד הוועדה לפרסם את הפרוטוקולים שלה באופן תמציתי, אולם עיון בהם אינו חושף את נימוקי הוועדה, ורק לעיתים מאפייני הזהות הפוליטית של שופטי העליון באים בהם לידי ביטוי.

הבקיעים הברורים בתדמית הוועדה כאובייקטיבית מבחינה פוליטית החלו להופיע בעת כהונתו של פרופ' דניאל פרידמן כשר המשפטים בשנים 2007 עד 2009. פרידמן שימש בר-פלוגתא מתריס וקולני לגוש השופטים בוועדה. מתקופה זו הדיווחים התקשורתיים סביב התכנסות הוועדה עוסקים לרוב באינטריגות פוליטיות בין חבריה, וחושפים כי נימוקי הוועדה אינם תמיד שיקולים מקצועיים גרידא, וכי עמדותיו הפוליטיות של המועמד עומדות בהחלט על הפרק.

התנהלות השופט מחוץ לכותלי בית המשפט – כללי האתיקה לשופטים מונים כמה איסורים ביחס להתנהלות הפוליטית של השופט מחוץ לבית המשפט. בין היתר מוטל עליהם איסור גורף להתראיין ולמסור מידע לתקשורת, ככל הנראה מחשש ל-"פליטת-פה" פוליטית. ככלל, נראה כי השופטים מנהלים את אורח חייהם באופן המשרת את תדמית האובייקטיביות הפוליטית – בין מאימת הקידום המקצועי ובין משום שככל אנשי המקצוע הם מתייחסים ברצינות לכללי האתיקה החלים עליהם. עם זאת, לעיתים נקלעים שופטי העליון לזירה הפוליטית, ושאלת היקף יישומם של כללי האתיקה עולה לדיון. כך קרה, למשל, בסוגיית השתתפותם של השופטים בטקס הממלכתי לציון חמישים שנה להתיישבות ביהודה ובשומרון שהתקיים בספטמבר 2017. לאחר שנשיאת בית המשפט העליון מרים נאור ביטלה את השתתפותו של השופט ניל הנדל כנציג השופטים בטקס, בטענה כי "האירוע עוסק בנושא השנוי במחלוקת ציבורית", הרחיב בית המשפט העליון את תחום האיסור האתי כך שיחול על כל "מראית-עין" פוליטית, במסגרת החשש מפני פוליטיזציה מערכתית. החלטה זו לא מנעה את הנשיאה נאור מלהעניק היתר לשופט נעם סולברג, תושב אלון שבות, להשתתף בטקס כ-"אדם פרטי", ובתנאי שלא יבלוט. יוצא, אם כן, שהמערך האתי אינו מבצר לחלוטין את עמימות הזהות הפוליטית של שופטי העליון מחוץ לכותלי בית המשפט, שכן שופט החפץ להשתתף בטקס (ממלכתי) "השנוי במחלוקת ציבורית" יוכל לעשות זאת בתנאים מסוימים.

כללי האתיקה וההנחיות הפנימיות בדבר התנהלות השופטים מחוץ לכותלי בית המשפט אינם מסייעים לאחר סיום הקריירה השיפוטית. שופטים רבים אינם נמנעים מהתבטאויות פוליטיות בבמות שונות. בעבר היה זה מחזה נדיר, אך כיום יותר ויותר שופטים מביעים את עמדתם הפוליטית, וחושפים בדיעבד כי ישיבתם על כס השיפוט לא הייתה נטולת תפיסת עולם מגובשת ביחס לסוגיות הפוליטיות שעלו לפניהם בדין.

ניסוח פסקי הדין – ההכרעות השיפוטיות הן המערך החשוב והמרכזי ביותר בעיצוב התדמית האובייקטיבית, שכן בהן מתמצה התפקיד השיפוטי ודרכן הציבור נחשף באופן ישיר לעמדת השופט. כל זמן שבית המשפט לא נדרש כמעט לסוגיות פוליטיות מובהקות (בגלל "אי-שפיטות") או לא בחן סוגיות שהוגשו על ידי גופים פוליטיים (בגלל "העדר זכות עמידה"), לא נחשף הציבור להכרעות שהיו עשויות להשליך על זהותם הפוליטית של היושבים בדין. אולם לאחר שחיקתן של עילות הסף הללו בעשורים האחרונים של המאה העשרים, שימור תדמית האובייקטיביות נעשה באמצעות "רטוריקה של ניטרליות" – שימוש במושגי-שסתום אמורפיים המקנים לטיעונים המשפטיים חזות אובייקטיבית.

אולם מחקרים שונים חושפים כי רכיבי הזהות הפוליטית של השופטים באים לידי ביטוי בהכרעותיהם השונות. כך, למשל, בשנת 2011 נערך מחקר אמפירי מקיף שבחן אם יש קשר בין זהותו הדתית או החילונית של השופט לבין החלטות בסכסוכים הנוגעים בדת או בסוגיות של דת ומדינה, וגם בו המסקנה הייתה חד-משמעית: הכרעותיהם של השופטים בישראל עולות בקנה אחד עם מאפייני הזהות האידיאולוגית-הדתית שלהם. למחקרים אלו הצטרפה כתיבה אקדמית ביקורתית שביקשה לחשוף את התפיסה הערכית של מנסחי ההכרעות השיפוטיות בבית המשפט העליון. במקביל יצאו לאור ספרי פרוזה המציגים את מערכת השיקולים העומדת בבסיס הכרעותיהם של השופטים בבית המשפט העליון, כגון העליונים וללא גלימה. גם מחקרי מדיניות שמצביעים על ירידה של עשרות אחוזים באמון הציבור ברשות השופטת בשנים האחרונות, ושתולים זאת בטענה כי בית המשפט העליון נהפך לשופרן של קבוצות פוליטיות מסוימות תוך התעלמות מקבוצות אחרות, חושפים כי ניסוח פסקי הדין אינו נעשה במנותק מהעמדה הפוליטית של השופט. המסקנה המתגבשת בעקבות כל אלה היא שככל שהשופט נדרש להכריע בשאלות ערכיות יותר, השנויות במחלוקת חברתית רחבה, כן יש גם משמעות רבה יותר לזהותו האישית, משום שמתוכה מופעל שיקול דעתו בהכרעה השיפוטית.

לסיכום, סקירת שלושת המערכים לעיל מלמדת כי הניסיונות לעצב את הרשות השופטת כמערכת שחבריה נטולי זהות פוליטית או אינם מבטאים את עמדתם הפוליטית – לא צלחו. מבחינה אמפירית אין כמעט חולק כי שיקולים ערכיים וזהויות פוליטיות הינם חלק בלתי נפרד ממערכת השיקולים השיפוטיים.

 

שופט סובייקטיבי

החלק הדסקריפטיבי שהוצג אמנם מאשש את הטענה כי מערכת המשפט מתקשה להציג ארשת של אובייקטיביות, אלא שאין באישוש זה לבדו כדי להצדיק התנהלות כזו. החלק הבא נועד להציג, לצד החלק התיאורי, את הבסיס הנורמטיבי להצעתי.

שני הוגים מרכזיים מהזרם הריאליסטי ניסו להתמודד עם "בעיית הסובייקטיביזם" של המשפט הפוסט-פורמליסטי – שלפיו אם השופטים אינם מרוסנים על ידי אילוצים חיצוניים כלשהם, אזי כל שופט יכול להכריע במקרים המובאים לפניו כאוות נפשו – ואת הקשיים העולים מהן.

הראשון הוא קרל לואלין, המנהיג האינטלקטואלי של הריאליסטים. לואלין הוטרד מן האפשרות שהריאליזם המשפטי מוביל לסובייקטיביזם בלתי מרוסן ולהעדר אחידות בפסיקות, ולכן ניסח רעיון שלפיו שופט אינו יכול להחליט ככל העולה על רוחו, אלא הוא מרוסן באופן הדוק על ידי התרבות המשפטית שהוא פועל בה.

לואלין טוען כי השופטים הם בני אדם המפנימים במהלך חייהם המקצועיים, לא במודע, את תוכני המשפט ואת דרכי המשפט המקובלות, אשר מתקבעים בהתנהלותם השיפוטית ובכך מחשקים במידה ניכרת את אפשרויות הפעולה שלהם במסגרת מערכת המשפט שהם פועלים בה. במקביל, כ-"אוּמנים" או כ-"בעלי-מקצוע", הם פועלים באופן מודע במסגרת השיפוטית באמצעות כללים מקצועיים מקובלים המתווים להם נוהגי עבודה ודרכי הנמקה מקובלים. יתר על כן, השופטים נבחנים ומבוקרים כל העת על ידי עמיתים או "בעלי-מקצוע" ממסגרות חופפות – כגון עורכי דין, חוקרי משפטי וסטודנטים למשפטים הקוראים את הכרעותיהם – ואלה מגיבים בחיוב על פסקי דין המצייתים לנורמות המקובלות בקרב המעגל המקצועי, ובשלילה על פסקי דין הסוטים מן המקובל. תהליך זה מבטיח שהשופטים יצייתו לאמות-המידה המקובלות במסגרת התרבות המקצועית של המשפט.

נסיונו של לואלין להתגבר על הנראוּת הסובייקטיבית לוקה בשני קשיים. ראשית, בית משפט שעושה שימוש ברטוריקה מעורפלת מקשה על מבקריו הקלסיים להבין את הבסיס הפילוסופי-המשפטי של פסק הדין (בהנחה שהשופט מודע לקיומו), ומונע מהם את האפשרות לבקרו באופן ענייני לשם שמירת גבולות הפסיקה האובייקטיבית. שנית, בעידן הרשתות החברתיות והתקשורת המגוונת, המבקרים אינם רק מן המעגל המשפטי-המקצועי הקלסי; כיום, כפי שאנו עדים, נחשף גם הציבור הרחב לפסיקות בית המשפט ומגיב על תוכנן, וציבור זה אינו מתרשם כי השופט הוא "אוּמן באוּמנותו טרוד", הנמנע כל העת מלתת לעמדתו הסובייקטיבית ביטוי בהכרעתו השיפוטית. יוצא אפוא שפסקי דין נתפסים לעיתים, לפחות לחלק מן הציבור, כסותרים את הערך הדמוקרטי. אף שעל פניו בית המשפט מציית לגבולות המקצועיים, אין לכך את ההשלכה הציבורית הרצויה.

ההוגה השני הוא אלכסנדר ביקל, מן החוקרים המרכזיים של המשפט החוקתי. ביקל ניסה להתמודד עם הקושי השני העולה מרעיונו של לואלין באשר למתח שבין פסיקותיו של בית המשפט, כגוף שלטוני בלתי נבחר לבין עמדות הציבור הרחב כפי שהן מיוצגות בפרלמנט.

ביקל טוען כי ביסודה של הדמוקרטיה, חוץ מהעיקרון הבסיסי שלפיו השלטון נדרש לפעול על פי הסכמת הנשלטים, עומד גם העיקרון שלפיו החברה חותרת לא רק לסיפוק רצונותיהם המיידיים של רוב חבריה, אלא גם לקיומם ולטיפוחם של "ערכים משותפים ארוכי-טווח העומדים ביסודה של הקהילייה הפוליטית" (enduring values of a society). אולם המשמעויות הערכיות של פעולות השלטון אינן מפורשות וברורות מאליהן. יש צורך באיתור הערכים הללו, בחשיפתם, בביאורם, בעדכונם ובארגונם במערכת קוהרנטית של עקרונות, ולפיכך עולה השאלה איזה מוסד שלטון מתאים לתפקיד זה. ביקל טוען כי לעומת המוסדות הנבחרים – הרואים שיקולים קצרי טווח לנגד עיניהם – השופטים שאינם עומדים לבחירה מחודשת, משוחררים מלחציהן של קבוצות אינטרס, ולכן מסוגלים לפעול ברובד של המשמעויות הנורמטיביות של פעולות השלטון, ולא ברובד של ההשלכות התועלתניות. נוסף על כך, לרשות השופטים עומדים משאבים – זמן, הכשרה מקצועית ועצמאות שיפוטית – המאפשרים להם לנסח את "הערכים המשותפים", ולפעול בהתאם להם לחינוכה של החברה לאור החזון הערכי ארוך הטווח שלה.

גישתו של ביקל מתבססת על ההנחה שיש הסכמה ברורה – או לפחות דעת רוב מוצקה – בדבר "ערכי-היסוד של השיטה". הנחה זו היא קונטינגנטית במהותה שכן קיימות תפיסות עולם שונות זו מזו כדרך שבני אדם שונים זה מזה. ערכן נעוץ בהיותן ביטוי של אלה האוחזים בהן, אשר להם הן חשובות במיוחד. אין תרבות אידיאלית אחת, אלא יש תרבויות רבות. תרבות אחת אינה יכולה לטעון לעליונות על זולתה מן הטעם הפשוט שהערכה זו נקבעת על בסיס ערכיה ואמונותיה שלה, כך שהתוצאה המתקבלת היא אבסורדית – כל בן תרבות יטען כי תרבותו טובה מזו של זולתו, אבל איש מהם אינו יכול לאשש את טענתו באמצעות ראיה המצויה מחוץ לתרבותו. אין תוקף לשיפוט על בסיס ערכים פנימיים. שיפוט ערכן של התרבויות השונות מחייב הסכמה על אמת מידה משותפת שעל בסיסה ייבחנו התרבויות. אמת מידה כזו אינה בנמצא, וספק אם אפשר למוצאה. בסופו של יום, חיינו במסגרת התרבות והפוליטיקה הינם בחירה מתוך מאגר של אפשרויות מגוּונות העומדות לרשותנו. אם המשפט הוא מערכת תרבותית-פוליטית, אזי השופטים פועלים בקרבו בדרך של בחירה מתוך האפשרויות שהמשפט מעמיד לרשותם – גם בדרך של יצירת תכנים משפטיים חדשים. גם אם מבחינה סוציולוגית השופטים עוברים תהליך של חִברוּת משפטי ועשויים לפעול באופן דומה, אין זה מבטיח שניתן לעקר מתהליך ההכרעה השיפוטית את האופי, ניסיון החיים, תפיסת העולם והרקע התרבותי-הפוליטי הייחודי של השופט האקראי. חזרנו אם כן לנקודת המוצא שממנה ניסו הריאליסטים לברוח, והיא שהכל תלוי בעמדתו הערכית-הסובייקטיבית של השופט.

נראה כי אין מנוס מהגדרת התנהלותם של השופטים בכלל ופסיקתם בפרט כתוצר סובייקטיבי. אולם האם אין צדק עם המבקשים לצמצם את המרכיב הערכי-הסובייקטיבי בתפקוד השיפוטי? לפי הצעתי – שאת עיקריה אפרוס במאמר הבא בסדרה – אם השופט מתערב בסוגיה פוליטית עליו לתת לעמדתו הפוליטית מקום במערך השיקולים השיפוטיים, וזאת לא כהכרח מגונה, אלא כאידיאל ראוי.

ד"ר שאולי שארף הוא מרצה בפקולטה למשפטים במרכז האקדמי פרס ברחובות

* סדרת מאמרים זו מבוססת על המאמר "שופט פוליטי בחברה דמוקרטית" שפורסם בכתב העת מאזני משפט, כרך י"ד

users: שאולי שארף

בני בנקר
יש לכותב בר פלוגתה מכובד שהכיר היטב את בית המשפט העליון, מבפנים.
השופט משה לנדוי ז"ל, נשיא בית המשפט העליון בדימוס, בראיון ב 1999 אצל ארי שביט: "יש אצל ברק תכונה שאיננה נראית לי. יש בו איזה עקשנות. כאשר הוא רואה לנגד עיניו מטרה שבעיניו היא נכונה וראויה, הוא חייב להשיג אותה יהיה אשר יהיה. אני חושב שהנשיא ברק לא השלים ולא משלים עם המקום הראוי שצריך להיות לבית המשפט בין רשויות השלטון שלנו. לא להשליט את המשפט, אלא להשליט ערכים מוסריים מסוימים כפי שהם נראים לו. זאת כעין דיקטטורה שיפוטית שאינה נראית לי כלל. שאלה: האם ניכרת אצלו נטייה לרכז עוד ועוד כוח במערכת שבראשה הוא עומד ? תשובה: כן, כוח שלטוני וזה בעיני לא נכון. זה מוליך למבוי סתום, כי בית המשפט נכנס למים עמוקים מידי, לתוך ביצה טובענית של דעות ואמונות פוליטיות. הדבר מסוכן הן למדינה והן לבית המשפט. מסוכן למדינה כי הוא מחריף את השסעים החברתיים ומסוכן לבית המשפט מפני שכך בית המשפט מאבד את היסוד העיקרי שעליו הוא חייב לבסס את מעמדו: האימון בניטרליות של המערכת המשפטית במחלוקות ציבוריות. כאשר בית המשפט מייצג דעה מסוימת, פרוגרסיבית ככול שתהיה, הוא מקומם חלק ניכר של הציבור שמתחיל לתקוף אותו בצורה גסה. אבל לצערי הרב אני חייב לומר שבית המשפט תורם להיווצרות המצב הזה בכך שהוא נכנס לתחום שאינו תחומו. בכך שהוא לוקח על עצמו להכריע בעניינים של אמונה ודעות שהמקום להכריע בהם הוא הכנסת". שאלה: האם בית המשפט איבד את הענווה שלו ? תשובה: בוודאי. הוא מגלה התנשאות ויומרנות. אפלטון בספר המדינה שלו הציע להעניק את השלטון במדינה לשכבה של חכמים שקיבלו חינוך מיוחד לצורך זה. לעתים נדמה לי שרוב השופטים בבית המשפט העליון מעמידים את עצמם בערך במצב כזה של שלטון החכמים. אבל בעיני המגמה הזאת איננה נכונה. קודם כל משום שהשופטים מקבלים על עצמם תפקיד שהם לא מסוגלים למלא, שהם לא הוכשרו למלא אותו. כי הם הוכשרו לשפוט, לא לשלוט. אבל מעבר לכך יש פה כרסום ברעיון של הפרלמנט כריבון. יש פה הצבה של בית המשפט מעל הפרלמנט."

אולי יעניין אותך