טקס פרידה של הנשיא ראובן ריבלין מבית המשפט העליון   מקור: ויקיפדיה (מארק ניימן)
בתמונה טקס פרידה של הנשיא ראובן ריבלין מבית המשפט העליון

מאז "המהפכה החוקתית", עת נהפך בית המשפט העליון בישראל לרשות הדומיננטית מבין שלוש רשויות השלטון, מוטחות כלפיו ביקורות קשות שבמסגרתן מתבקשים שינויים מוסדיים בהרכבו, במעמדו, בהיקף סמכויותיו ועוד. גם אם יש סיכוי כלשהו שהצעות אלו יעלו יפה, קיימת סכנה שדחיית הישגי העבר בכינון המוסד השיפוטי יביאו לשפיכת התינוק עם המים. על רקע זה עולה הצעה לבחון מחדש את מקומה של הפוליטיקה במשפט הישראלי, כדי להפיג את המתח הקיים סביב בית המשפט העליון מבלי להידרש לשינויים מוסדיים מרחיקי לכת.

• שופטים כשחקנים פוליטיים – חלום האובייקטיביות ושברו

• שופטים כשחקנים פוליטיים – שופט במדינה דמוקרטית

• שופטים כשחקנים פוליטיים – טענות הנגד והמענה להן

• שופטים כשחקנים פוליטיים – דיאלוג פוליטי הגון

אחת הביקורות המרכזיות היא שבמסגרת מחלוקות פוליטיות הרשות השופטת מקדמת תפיסת עולם מסוימת על פני תפיסות אחרות לגיטימיות במסווה של פסיקה אובייקטיבית. לטענת המבקרים, האמצעי המרכזי המשמש את בית המשפט לקידום מערך עמדות מסוים הוא רטוריקה פסיקתית הנחזית כאובייקטיבית, דוגמת שימוש בביטויים אמורפיים ("מושגי שסתום") כגון "האדם הסביר", "תכלית אובייקטיבית", "נורמה חברתית", "הציבור הנאור", "סבירות", "מידתיות" ועוד. רטוריקה זו מאפשרת לבית המשפט לבסס את פסקי הדין מבלי להידרש כמעט לתוכן הפוליטי הכלול בהם.

השימוש במונחים אלו אינו זניח. כך, למשל, במהלך שנות השמונים, לפני "המהפכה החוקתית", השתמש בית המשפט העליון בביטוי העמום "עקרונות-היסוד של השיטה" לשם נימוק הכרעתו (רק) 11 פעמים. בשנות התשעים גבר השימוש במונח זה, והוא הוזכר בפסיקותיו של בית המשפט העליון יותר מ-100 פעמים, ובחלקו הראשון של עשור האלפיים – כמעט 200 פעמים. בסך הכל, משנות התשעים עד היום, השתמש בית המשפט העליון בביטוי זה יותר מ-550 פעמים (הבדיקה נעשתה באמצעות אתר נבו ומתייחסת למספר פסקי הדין שבהם הביטוי מופיע פעם אחת לפחות).

לא לחינם עושה הרשות השופטת שימוש ברטוריקה אובייקטיבית. המקצועיות השיפוטית, כפי שהיא מנוסחת בממסד השיפוטי ונתפסת בחלקים נרחבים בציבור, מוגדרת עם יכולותיו של השופט לבחון באופן ניטרלי ואובייקטיבי את המחלוקת שלפניו ועם כישוריו לחלץ את "האמת" בסיטואציה המשפטית שלפניו. הצעתי היא לבחון את האפשרות לזנוח הגדרה זו, ובמקום זאת לנסח את תפקידו של השופט בתור "שחקן פוליטי בעל כישורים ייחודיים". זאת, בהתבסס על הרעיון שכל שופט, ככל אדם, גדל ברקע תרבותי מסוים, ולכן ראוי שבמדינה דמוקרטית הוא יביע את עמדתו הפוליטית במערך השיפוטי – לא כרע במיעוטו, אלא כאידיאל. הצעתי המעשית היא שהשופט – אשר מכריע ב-"מקרים קשים" (סוגיות שיפוטיות שאין להן רק פתרון אחד נכון) ואינו מושך ידיו מהכרעה בסוגיות חברתיות רגישות – יפרט וינמק את עמדתו הפוליטית בעבודתו השיפוטית, וימעט את השימוש בביטויים ערטילאיים ומופשטים, מבלי לחשוש מפני תגובת הציבור, ומבלי שהציבור יידרש לחשוד שהוא מסווה את עמדתו הפוליטית ומסתיר אותה ממנו.

הגדרת התפקיד המוצעת כוללת שני מאפיינים מרכזיים: האחד כולל הכרה בסגולתם של חברי האליטה השיפוטית כמי שעברו הכשרה מקצועית ונהנים מעצמאות מוסדית, המאפשרות להם בהירות מחשבה ונקודת מבט שונה – ואולי אף רעננה ומקורית – בבחינת סוגיות פוליטיות שנויות במחלוקת; והאחר כולל את ההכרה בשופט כגורם פוליטי הנדרש בעת הכרעתו השיפוטית, ובמידת מה במהלך מינויו לשיפוט, לבטא את עמדתו הפוליטית באופן בהיר ומנומק.

 

מהי "עמדה פוליטית"?

אין הגדרה אחת מקובלת למושג "פוליטי". עם זאת, ניתן להציע לצורך דיון זה כי "פוליטי" במובנו הכוללני (והפשטני) הוא היחס של האזרח למערכת החברתית שבה הוא חי. המשמעות המיוחסת לביטוי "עמדה פוליטית" היא במובן הרחב: תפיסת עולם ערכית-סובייקטיבית של השופט ביחס למבנה המערך הציבורי והאזרחי, חלוקת המשאבים בציבור והסדרת הכוחות הפועלים בו – לא רק בתחומי המשפט הציבורי, אלא גם במשפט הפרט. יש נושאים שבהם קיים קונצנזוס לגבי המערך החברתי או שאין לגביו כמעט מחלוקת ציבורית, ויש נושאים שבהם קיים שסע עמוק בחברה הישראלית, כגון כפיית גיוס לצבא על חרדים או על ערבים-מוסלמים; פתיחת מרכולים או עסקים בשבת; הכרה בנישואים חד-מיניים; עונש מוות למחבלים; הפרדה מגדרית באקדמיה חרדית או באירועים ציבוריים; אופן חלוקת התקציבים בחינוך, בתקשורת, בשירותי הדת, באוֹמנות או בתרבות – אם ראוי בכלל שזירות אלו יהיו בפיקוח ובתקצוב ממלכתיים; החלת ריבונות על שטחי יהודה והשומרון וסיפוחם, תוך הענקת מעמד של תושבות או אזרחות לתושבי האזור, או ויתור על שליטה בשטחים אלו והענקת אוטונומיה פלסטינית באופן חד-צדדי או במסגרת אמנה בין-לאומית, ועוד.

"עמדה פוליטית" אינה מצטמצמת רק לתיאור ערכיו של האדם ביחס להגדרת מערך הכוחות הראוי במדינה בגדרי תחומיו של המשפט הציבורי, המסדירים את יחסי הכוחות בין המוסדות השלטוניים השונים ואת אופן התנהלותם מול האזרח. משמעותה רחבה יותר, ומתייחסת גם לתחומי המשפט הפרטי, המסדיר את מערך היחסים האנושיים בחברה, וכן לחלוקת המשאבים השונים בחברה ולכוחות הפועלים במסגרתה. לפיכך כל הכרעה הנדרשת ליישום מסגרת משפטית-תיאורטית על מציאות אנושית – ושהתשובה עליה אינה מזמנת את עצמה – תהיה מבוססת על השקפתו הערכית של השופט ביחס לחלוקה הראויה של המשאבים הפיזיים או הרוחניים בחברה. בניסוח תמציתי, כל תוצר שיפוטי הנדרש לשיקול-דעתו של השופט מבוסס בהכרח על "עמדה פוליטית".

הצעתי היא לעודד את השופטים לפרט את עמדתם הפוליטית בהליכותיהם השיפוטיות. במילים אחרות, מקום שבית המשפט נדרש להכרעה בשאלה פוליטית שהנורמה המשפטית אינה נותנת תשובה חד-משמעית לשאלה שעל הפרק, ולכן בית המשפט חופשי להכריע לפי מיטב הבנתו, ראוי שימעט השופט את השימוש בביטויים ערטילאיים ומופשטים ויחדד את העמדה הפוליטית העומדת בבסיס הכרעתו. ודוק, ההצעה לבהירות העמדה הפוליטית נדרשת כאשר המסגרת החוקית מותירה לשופט את פעולת התרגום בהתאם לתפיסת עולמו הערכית. כאשר החוק ברור ובהיר, ואינו מותיר מרחב לפרשנות ולהפעלת שיקול דעת שיפוטי, ממילא על השופט להכריע בהתאם לתוצר הדמוקרטי (חקיקת הרשות המחוקקת או החלטת הרשות המבצעת).

במסגרת גבולות הדיון נכון לציין שתי הסתייגויות למונח "עמדה פוליטית". ראשית, מונח זה בהקשר השיפוטי אינו כולל בתוכו ערך לקרבה אישית או לעניין מקצועי או כלכלי ממשי שיש לשופט ביחס לאדם או לגוף מסוים. במקרים שבהם עולה חשש למשוא פנים מסוג כזה על השופט להימנע מלשבת בדין. שנית, ההמלצה להצגה בהירה ומנומקת של העמדה הפוליטית של השופט אינה כוללת קריאה להצבעה למפלגה מסוימת או להשתתפות בפעילות פוליטית כלשהי. כפי שאסביר במאמרים הבאים בסדרה, קריאה כזו מצד השופט יש בה כדי לפגום בעצמאותו השיפוטית, החיונית לעבודתו המקצועית, משום שהיא מכפיפה אותו, גם אם מבלי משים, למסגרת פוליטית מסוימת, במקום שיהיה בן חורין לפתח את ערכי המשפט כפי שתפקידו השיפוטי דורש ממנו.

 

מה הקשר בין פוליטיקה לבין משפט?

העמדה השלטת במדעי הרוח והחברה היא שבני אדם הם מה שהם חושבים ומשתוקקים לו. זלדה, בשירה "לכל איש יש שם", מלמדת כי האדם הוא תבנית נוף חייו הממשיים, ולא העתק של אידיאליוּת כלשהי. בני אדם, החיים במציאות, מושפעים ממסגרת חייהם הקונקרטית, מן התרבות שאותה צרכו. יוצא אפוא שהאדם אינו מעבר לתרבות; התרבות אינה משמשת קומה שנייה במבנה שלו, אלא היא קומת היסוד שלו.
אחת התפיסות העיקריות בשאלת הקשר שבין המשפט לתרבות, אשר נהפכה למרכזית בשיח המשפטי מאמצע המאה העשרים, מתארת יחס דיאלקטי ביניהם: המשפט מכונן את התרבות ומושפע ממנה. זאת בשונה מהפורמליזם המשפטי, לפיו תהליך ההכרעה המשפטית הוא טכני-פרוצדורלי, בדומה לפתרון של בעיה גיאומטרית, וממילא ההכרעה המשפטית אמורה לעקר מתהליך ההכרעה המשפטית את ניסיון החיים, ההעדפות האישיות, נטיות האופי ובעיקר הרקע הפוליטי של השופט הנדרש להכרעה.

משנות העשרים של המאה ה-20 צמחה בארצות הברית תפיסת הריאליזם המשפטי, אשר הציבה את האדם במרכז המשפט, עד שתפסה את מקומו של הפורמליזם המשפטי כתפיסה השלטת בשאלת הקשר שבין המשפט לתרבות. הטענה המרכזית של תפיסה זו, מבחינה נורמטיבית, היא שהדרך הנכונה לעסוק בשאלות משפטיות הנוגעות בבני אדם וביחסים המתקיימים ביניהם אינה באופן אינסטרומנטלי באמצעות דוקטרינות, כללים ותקדימים משפטיים בלבד; אלא באמצעות דיון גלוי וישיר במשמעויות הנורמטיביות ובהשלכות החברתיות של החלטות אפשריות, כלומר, אילו ערכים ישררו וכיצד יחולקו משאבים חומריים בין בני האדם בעקבות קבלתה של הכרעה משפטית זו או אחרת. על פי תפיסת הריאליזם המשפטי, גם מבחינה תיאורית יש שני צדדים למטבע. מצד אחד, המשפט משתתף בכינון קטגוריות התודעה שבני אדם – כיחידים וכקבוצות – תופסים באמצעותן את זהותם, את היחסים החברתיים שהם מצויים בהם, ואת מה שהם רשאים לעשות לאחרים ואחרים רשאים לעשות להם. יתר על כן, המשפט משתתף גם בקביעת הפרקטיקות של בני האדם ומכוון אותם בחייהם. מצד אחר, השופט, כשאר בני האדם, פועל בסביבה אזרחית ערה, מגבש את זהותו האישית ואת תפיסת עולמו הפוליטית בהתאם לניסיון חייו, לחינוכו, לתפיסת עולמו, להעדפותיו האישיות, לרקעו החברתי והפוליטי ולהשקפותיו בתחומים שונים, ומבטא אותם – גם אם לא במודע – בפסיקותיו השונות. יוצא אפוא שהמשפט אשר נוצר ומופעל בבתי המשפט משמש כמערכת תרבותית-פוליטית שבה פועלים שופטים אשר אינם יכולים להדחיק את אמונותיהם ודעותיהם ולהתעלם מהן.

לסיכום, השופט אינו חיצוני למשפט, אלא המשפט מופנם בתודעתו בעקבות תהליכים מתמשכים של לימוד, פעילות וחִברוּת במסגרות פוליטיות מסוימות. יתר על כן, מכיוון שהגבול בין התרבות הפוליטית שהשופטים פועלים במסגרתה לבין התודעות שלהם מטושטש, חלק ניכר מפעילותם נתפס כמתקיים ברמה האינטואיטיבית, כלומר, ברמה נמוכה של מודעות ותכנון.

ניתן להבחין בישראל בשלוש גישות להתמודדות עם שיח הריאליזם המשפטי: גישה אחת מכירה במעורבותם של שיקולים פוליטיים בהכרעה השיפוטית ובהשפעת חינוכו ותרבותו של השופט על הכרעותיו, אולם אינה רואה שיקולים אלו כלגיטימיים בהליך השיפוטי ולכן מציעה דרכים לצמצום השפעתם על שיקול הדעת השיפוטי; גישה שנייה רואה מעורבות של שיקולים ערכיים-סובייקטיביים בהכרעה השיפוטית כלגיטימית ורצויה, אולם מבקשת לערוך שינויים מוסדיים כדי לאזן בין בית המשפט, הנמצא במקום מרכזי במשחק הפוליטי בזכות יתרונותיו, לבין תפקידו החשוב של כלל הציבור בעיצוב המסגרת הפוליטית שבה הוא חי; גישה שלישית מכירה בנטיותיו הפוליטיות של השופט כמאפיינים מרכזיים באישיותו השיפוטית, אך רואה צורך בהשתלבותו במערכת הערכים "המקובלת" בישראל ולכן מכירה בשיקולים ערכיים-סובייקטיביים כלגיטימיים במערך השיפוטי רק במקרים נדירים מאוד.

להבדיל מאלו, אציע בסדרת מאמרים זו לשנות את נקודת המבט על מערך דמותו של השופט ולהכיר בזהותו הפוליטית כיתרון בהתנהלות השיפוטית במערכת הקיימת כיום, ולא כחיסרון שיש לטשטש או כנסיבה המחייבת שינוי מערכתי מקיף. לפני הצגת ההצעה בהרחבה ופירוט הרציונל התיאורטי שבבסיסה בהמשך הסדרה, אתאר במאמר הבא את התפכחותו של המשפט הישראלי מהניסיון לשוות למערכת המשפטית ארשת של אובייקטיביות.

ד"ר שאולי שארף הוא מרצה בפקולטה למשפטים במרכז האקדמי פרס ברחובות

* סדרת מאמרים זו מבוססת על הדיון במאמר "שופט פוליטי בחברה דמוקרטית" שפורסם בכתב העת מאזני משפט, כרך י"ד

users: שאולי שארף

אבי
ד"ר שאולי שארף הוא אדם מיוחד, איש נעים וסימפטי באופן מיוחד.
מאמר מצויין אך הסיכוי שזה יקרה כל זמן ובן גביר וסמוטריץ לא מנהלים את המדינה שקול לסיכוי שפוטין יעזוב את אוקראינה בגלל בקשה של בנט.

גיל
כל אדם מביא לעבודתו את תפישת עולמו. גם שופטים. אצל שופטים יש כלי אחד חדוב וזה החוק, בסוך היום עין לו כלי אחר. אדם שעומד לדין צריך לדעת אם עבר עברב או לא. ניסיונו של השופט ודעותיו עוזר לשופט להאמין לאדם או לא. ואת חומרת העונש. טוב שיש שיכול דעת לשופט, לזה הוא שם. הסוגיות פוליטיות חברתיות אין לו קנה מידה של חוק. אז נישאר עם דעותיו. ואז מה העם צריך להתישר מול בית מישפט או חוק שלא תמיד נכון וראוי?

עפר
ואיך ייבחרו השופטים לכל משפט ? הרי הבחירה בעצם תקבע את התוצאה...

בני בנקר
אחד המאמרים החלולים ביותר שנתקלתי בו אי פעם. מה מציע הכותב ? לתת הכשר להפיכה(פוטש) משפטית, שביצעו פקידים ממונים, עם בד"כ השכלה משפטית בלבד, לפעמים רק תואר ראשון, ע"י המצאה יש מאיין של "חוקה". האם ההצעה שלו, חשיפת עמדותיהם הפוליטיות של השופטים נותנת איזה הכשר להחלטות שלהם בנושאים שכישוריהם בוודאי אינם עולים על מומחים למדעי המדינה ואפילו של בוזגלו ? על זה אמר בראיון אצל ארי שביט ב 1999, נשיא העליון בדימוס, השופט משה לנדוי ז"ל: "שאלה: האם בית המשפט איבד את הענווה שלו ? תשובה: בוודאי. הוא מגלה התנשאות ויומרנות. אפלטון בספר המדינה שלו הציע להעניק את השלטון במדינה לשכבה של חכמים שקיבלו חינוך מיוחד לצורך זה. לעתים נדמה לי שרוב השופטים בבית המשפט העליון מעמידים את עצמם בערך במצב כזה של שלטון החכמים. אבל בעיני המגמה הזאת איננה נכונה. קודם כל משום שהשופטים מקבלים על עצמם תפקיד שהם לא מסוגלים למלא, שהם לא הוכשרו למלא אותו. כי הם הוכשרו לשפוט, לא לשלוט. אבל מעבר לכך יש פה כרסום ברעיון של הפרלמנט כריבון. יש פה הצבה של בית המשפט מעל הפרלמנט." ואידך זיל גמור.

Solei
בני,חזק! דעתי כדעתך,בעיקר לאור נסיוני רב השנים במשרד המשפטים.זו שליטה ולא שפיטה...

בני בנקר
עוד משהו: "צריך להיות אינטלקטואל כדי להאמין בזה. אדם רגיל לא מסוגל להיות כזה טיפש." ~ ג'ורג' אורוול. כנראה התייחס אורוול להצעה של הכותב שחשיפת עמדותיהם הפוליטיות של השופטים תפתור את בעיות חוסר האמון של הציבור בפסיקות בית המשפט. לדעתי יקרה ההיפך המוחלט.
על זה אמר נשיא העליון בדימוס, משה לנדוי ז"ל בראיון לארי שביט:
"יש אצל ברק תכונה שאיננה נראית לי. יש בו איזה עקשנות. כאשר הוא רואה לנגד עיניו מטרה שבעיניו היא נכונה וראויה, הוא חייב להשיג אותה יהיה אשר יהיה. אני חושב שהנשיא ברק לא השלים ולא משלים עם המקום הראוי שצריך להיות לבית המשפט בין רשויות השלטון שלנו. לא להשליט את המשפט, אלא להשליט ערכים מוסריים מסוימים כפי שהם נראים לו. זאת כעין דיקטטורה שיפוטית שאינה נראית לי כלל. שאלה: האם ניכרת אצלו נטייה לרכז עוד ועוד כוח במערכת שבראשה הוא עומד ? תשובה: כן, כוח שלטוני וזה בעיני לא נכון. זה מוליך למבוי סתום, כי בית המשפט נכנס למים עמוקים מידי, לתוך ביצה טובענית של דעות ואמונות פוליטיות. הדבר מסוכן הן למדינה והן לבית המשפט. מסוכן למדינה כי הוא מחריף את השסעים החברתיים ומסוכן לבית המשפט מפני שכך בית המשפט מאבד את היסוד העיקרי שעליו הוא חייב לבסס את מעמדו: האימון בניטרליות של המערכת המשפטית במחלוקות ציבוריות. כאשר בית המשפט מייצג דעה מסוימת, פרוגרסיבית ככול שתהיה, הוא מקומם חלק ניכר של הציבור שמתחיל לתקוף אותו בצורה גסה. אבל לצערי הרב אני חייב לומר שבית המשפט תורם להיווצרות המצב הזה בכך שהוא נכנס לתחום שאינו תחומו. בכך שהוא לוקח על עצמו להכריע בעניינים של אמונה ודעות שהמקום להכריע בהם הוא הכנסת".

Solei
אמת ויציב,בני.דברים כדורבנות(דרבנות ).

אולי יעניין אותך