חרב דמוקלס (חלק מהציור של ריצ'ארד ווסטל, 1812)   מקור: ויקיפדיה
בתמונה השליט דיוניסוס והחרב שתלה מעל ראשו של דמוקלס

פרופ' יניב רוזנאי טען לאחרונה לא רק בעד הסמכות של בית המשפט העליון לפסול כל חוק, ואפילו חוק יסוד, אלא גם בעד התועלת שבעצם קיומה של האפשרות שיש לבית המשפט סמכות כזו.

באופן מפתיע, רוזנאי מאמץ טענה ותיקה של מתנגדי האקטיביזם השיפוטי – טענה שבמשך יותר משני עשורים הוכחשה נמרצות בידי תומכי האקטיביזם השיפוטי – כי אי אפשר לטעון שבית המשפט "מתון" בהסתמך על ספירת מספר החוקים שפסל, שכן לעצם האפשרות של פסילת חוקים יש אפקט מצנן מרחיק לכת על המחוקקים ("דיומא", 08.12).

רוזנאי והמתנגדים לאקטיביזם שיפוטי למעשה מסכימים עתה שבית המשפט העליון – בסיוע היועצים המשפטיים ומחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה – מנופף באופן תדיר בחרב מאיימת מעל ראשיהם של המחוקקים. עצם האיום – כמו בכל מערכת הרתעה מוצלחת – מאפשר לבית המשפט העליון להימנע משימוש יתר בחרב עצמה (כלומר, בפסילת חוקים בפועל). כך, למשל, צבא שניצח במלחמה שהאויב יזם, הוא צבא שההרתעה שלו נכשלה, אך צבא שאויבו לא יצא למלחמה נגדו מפני שהיא חסרת סיכוי, הוא צבא שהרתיע את האויב בהצלחה.

ההבדל בין רוזנאי לבין המתנגדים לאקטיביזם שיפוטי, שבמשך שנים טענו את מה שהפרופ' הנכבד טוען עתה, הוא שבאופן לא מפתיע רוזנאי חושב שמדובר בתהליך מצוין. במקום להכחיש את קיום התהליך, רוזנאי אומר – כך הוא, כך טוב שקורה, וכך צריך לקרות.

רוזנאי מבקש מאיתנו: "דמיינו מערכת חוקתית המכירה במנגנון של ביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים". ובעזרת דמיון זה הוא פוטר את עצמו מהשאלה האם קיימת מערכת כזו בפועל בישראל, כדי לטעון שיש בה תועלת. ומה התועלת?

אם נמלא את בקשתו של רוזנאי ונניח שיש מערכת כזו שהוא מתאר, אז בית המשפט העליון יכול "להגן" על הדמוקרטיה, באמצעות האיום לפסול חוקי יסוד. עצם האיום מאלץ את המחוקקים לשנות את חוק היסוד שהם רוצים לתקן או לכונן, כדי שבית המשפט העליון לא יפסול אותו.

רוזנאי מביא כדוגמא את סעיף 7.(ב) בחוק הלאום: "המדינה רשאית לאפשר לקהילה, לרבות בני דת אחת או בני לאום אחד, לקיים התיישבות קהילתית נפרדת". החשש שבית המשפט יפסול סעיף 7.(ב), שאיפשר לקיים יישובים נפרדים לבני לאום אחד או (בני דת אחת), למשל יהודים, הוביל את הכנסת לשנות את נוסח החוק.

דוגמה אחרת שמביא רוזנאי היא חוק ההדחה. כאשר רצתה הכנסת לקבוע שרק העילה של "תמיכה במאבק מזוין, של מדינת אויב או של ארגון טרור, נגד מדינת ישראל" תאפשר להדיח חבר כנסת ללא עילת "הסתה לגזענות" ו/או עילת "שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית", התערב היועץ המשפטי לכנסת. היועץ אמר למחוקקים שבג"ץ אולי יפסול את החוק אם תהיה שם רק העילה האחת של התמיכה במאבק מזוין. או אז חברי הכנסת השאירו עילה אחת נוספת – הסתה לגזענות – וכך "העצה המשפטית של היועץ המשפטי לכנסת סייעה בהסרת סעיף בעייתי ביותר, אשר 'הציל' את התיקון החוקתי מפסילתו בבית המשפט."

אמנם, קשה להבין איך התיישבות יהודית, שהייתה חוקית עד שבית המשפט פסל אותה בבג"ץ קעדאן, היא כל כך נוגדת את ערכי היסוד של השיטה עד שדורות שלמים של משפטנים, כולל מייסדי השיטה בעצמם, לא גילו את זה.

קשה גם להבין מדוע הדחה רק על סעיף של "תמיכה במאבק מזוין, של מדינת אויב או של ארגון טרור, נגד מדינת ישראל" מהווה "סעיף בעייתי ביותר".

למרות קשיים אלו, רוזנאי מסכם: "דוגמאות אלו ממחישות את היכולת שיש לביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים להגן על הדמוקרטיה – ואפילו כאשר מדובר רק באפשרות לקיומה של ביקורת שיפוטית כגון זו... בלי 'האיום' של חרב דמוקלס מעל התיקון החוקתי, היכולת של שחקנים שונים, בהם יועצים משפטיים, להתריע במהלך הליך החקיקה על בעיות חוקתיות בתיקון החוקתי המוצע, תוחלש באופן משמעותי".

מאמרו של רוזנאי מעלה את הצורך לאמץ כמה וכמה הנחות יסוד. אולם נראה שהנחות היסוד של השיטה שמציג רוזנאי חלשות אף יותר מדוקטרינת עקרונות היסוד של השיטה. כך, למשל, אם אין חוקה, או אם יש חוקה אבל אין סמכות לבית המשפט העליון להתערב בכינונה, אז היכולת של היועצים המשפטיים "להתריע במהלך הליך החקיקה על בעיות חוקתיות בתיקון החוקתי המוצע" לא "תוחלש באופן משמעותי" מפני שהיא לא תהיה קיימת כלל.

אבל החולשה של השיטה שמציג רוזנאי בולטת במיוחד בהנחה המשתמעת לפיה בעניינים ערכיים – להבדיל מעניינים פרוצדורליים – יש איזשהו יתרון למשפטנים.

ראשית, כדי ש-"ביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים" תגן על הדמוקרטיה, יש צורך להניח שהשופטים הם לעולם מגיני הדמוקרטיה, ואילו המחוקקים, ובמשתמע הבוחרים (כלומר העם), הם ורק הם הסכנה הפוטנציאלית לדמוקרטיה. מפני שאחרת אין הצדקה לתת לשופטים את המילה האחרונה.

כמובן שלהנחת יסוד כזו אין כל בסיס היסטורי. דוגמאות הנגד רבות ועצומות. כך, למשל, השופטים בפסק דין דרד סקוט נגד סנפורד ששללו את זכות העמידה של שחורים ושלמעשה קבעו כי הם רכוש (על סמך עקרונות היסוד של השיטה); השופטים שפסקו את פסיקות "נפרד אבל שווה"; השופטים בויימאר, שהעדיפו שלא להפעיל את הכוח הרב שהיה להם כדי להגן על הרפובליקה ושרבים מהם היו שמרנים וריאקציונרים (השופט גיאורג נייהרט, ששפט במשפטו של אדולף היטלר לאחר פוטש בית הבירה באופן אוהד מאוד כלפי הנאשם, הוא הדוגמה המפורסמת ביותר אך לא היחידה).

Roger B. Taney Brady Handy

נשיא בית המשפט העליון, רוג'ר ב. טוני כתב את דעת הרוב בפסק דין דרד סקוט נגד סנפורד

אבל אם זונחים את הדוגמאות ההיסטוריות ובוחנים את פועלם של שופטים בימינו אנו למדים שלעתים השופטים, ולא הפרלמנט או העם, הם המחזקים את האיום על הדמוקרטיה. כך, למשל, בית המשפט העליון של ונצואלה (טריבונל הצדק העליון) שעשה ועושה ככל יכולתו כדי לבצר את הדיקטטורה של ניקולס מדורו. בית המשפט העליון הוונצואלי אף הגדיל ושלל מהרשות המחוקקת של ונצואלה (האספה הלאומית) את סמכות החקיקה. את סמכות החקיקה ששלל מהפרלמנט, בית המשפט העליון האקטיביסטי לקח לעצמו. בעוד בית המשפט העליון נשלט על ידי תומכי מדורו, העם הוונוצאלי העניק רוב לאופוזיציה בבחירות של 2016. אז מי מגן על הדמוקרטיה ומי האויב של הדמוקרטיה בוונצואלה – העם והפרלמנט או בית המשפט העליון?

למעשה, הנחת היסוד של רוזנאי לפיה השופטים הם מגיני הדמוקרטיה מחייבת את התקיימותן של שתי הנחות יסוד נוספות. הנחת יסוד אחת היא שהפרשנות של רוזנאי להגנת הדמוקרטיה – ושל בית המשפט העליון בהרכבו הנוכחי – היא הפרשנות היחידה האפשרית. הנחת יסוד זו מוסיפה ומניחה שהשופטים שייבחרו לבית המשפט העליון בעתיד, יחזיקו באותה פרשנות המקובלת עתה. רוזנאי לא שוקל, למשל, שבעתיד ייבחרו תשעה אדמונד לוי חדשים, שיפסלו הסדרים מדיניים בטענה שאין לממשלה סמכות לסגת משטחי ארץ ישראל, או שיבטלו חוקים הסותרים את הדת היהודית בטענה שהם עומדים בסתירה לערכי היסוד של מדינת ישראל.

הנחת היסוד השנייה של רוזנאי היא שבסופו של דבר לא העם הוא מקור הסמכות, אלא השופטים הם מקור הסמכות. הוא אולי לא יאמר זאת אבל זו המשמעות המשתמעת מדבריו. שכן בשאלה למי זכות המילה האחרונה, הכנסת מצטמצמת לתפקיד ישחקו-הנערים-לפנינו. בית המשפט מאפשר, ברוב טובו, לכנסת לעשות כל שברצונה כל זמן שלא תפעל בניגוד לדעתם של השופטים. אך אם הכנסת תפעל בניגוד לדעתם של השופטים, לבית המשפט תישמר זכות המילה האחרונה. בכך בית המשפט הופך לקריקטורה של אמיר בוכרה משירו של חיים חפר שאיננו חייב בדין וחשבון לאיש: הוא מרשה לנתיניו להחליט על ענייניהם בכוחות עצמם, עד שהוא רואה צורך להתערב, ואז הסמכות היא שלו ורק שלו. העליונות נקבעת לפי מי שאומר לאחרים מה לעשות והם נאלצים להתחשב ברצונו אבל לא ההפך. ואם אין הגבלה לסמכות הביקורת השיפוטית, אזי ברור מי מחזיק בעליונות המשטרית.

רוזנאי מזכיר את חרב דמוקלס. אולם השליט דיוניסיוס תלה את החרב מעל נתינו דמוקלס ולא דמוקלס תלה את החרב מעל דיוניסיוס. יחסי הכוחות ברורים מהשאלה מי תולה את החרב מעל מי. (אגב, המשתמשים במשל לא חושבים על המסר שביקש דיוניסיוס להעביר, מסר שעסק גם בגורלו האפשרי של השליט עצמו).

וכך, האמונה בחרב דמוקלס שהשופטים מניפים מעל לכנסת, מחייבת גם אמונה נוספת: לא רק שהציבור ונבחריו לא עושים כיום דבר כדי להגביל את בית המשפט העליון, אלא שהם לעולם – לא היום ולא בעתיד – לא יהיו מסוגלים לעשות זאת.

אולם, חרב דמוקלס היא חרב פיפיות, שכן בפועל תמיד קיימת אפשרות נוספת – האפשרות שיום אחד בית המשפט העליון יגדיש את הסאה והמחוקקים, או השם ישמרנו העם, יגיבו תגובת נגד חריפה.

אלו המאמינים שיש לבית המשפט סמכות בלתי מוגבלת לבקר ולפסול ככל העולה על רוחם, מניחים שהשופטים הפטריקים ירסנו את הפלבאים בבית המחוקקים רק מעצם איומם להתערב. אבל גם אם נניח שכך הדבר, הרי שכוח זה יתפוגג כעשן ביום שיקום בישראל אנדרו ג'קסון שיפהק ויאמר "מרשל קיבל החלטה, עכשיו שיאכוף אותה".

דוגמא לכל מחשבתי זה אפשר למצוא בהנחותיו של הכוהן הגדול של האקטיביזם השיפוטי, פרופ' אהרן ברק. בראיון שקיים בשנת 2016 אמר ברק כך: "שואלים אותי: מה יהיה כאשר ראש הממשלה... יגיד שצו של בג"ץ אינו חוקי ואין כוונה לקיים אותו? תשובתי: זו מהפכה, זה פוטש. ומי שיכריע בפוטש הם הטנקים. אם הרמטכ"ל יפקוד לשלוח טנקים להגן על בית המשפט, ייגמר העניין בדרך אחת, ואם הוא ישלח את הטנקים להגן על הממשלה, אזי העניין ייגמר בדרך אחרת. מה שנשאר לשופט לעשות אם הרמטכ"ל שולח טנקים להגן על הממשלה זה להתפטר".

Aharon Barak 3

נשיא בית המשפט העליון בדימוס, אהרן ברק – הטנקים יכריעו

דברים אלו של ברק מציגים במלוא הודם והדרם את הכשלים המחשבתיים הטיפוסיים של תומכי האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי.

ראשית, ברק מניח שבראש הפירמידה השלטונית עומד השופט. שכן מהפכה ופוטש עושים נגד מי שנמצא בראש הפירמידה השלטונית. אבל אם לא מקבלים את ההנחה שבראש הפירמידה השלטונית עומד השופט המאוד עליון, אולי דווקא הניסיון לבקר חוק יסוד הוא הוא הפוטש?

שנית, ההיסטוריה מלמדת אותנו שממשלות ופרלמנטים סירבו לקיים פסקי דין של בית משפט העליון וזו לא הייתה מהפכה ולא פוטש. אייברהם לינקולן התעלם מפסיקת בית המשפט העליון בעניין מרימן המפורסם, והשופטים לא קראו לצבא האיחוד לעזור להם נגד הנשיא הסורר. אגב, גם בישראל כבר סירבו הכנסת והממשלה בעבר לקיים פסקי דין של בג"ץ – למשל יושב ראש הכנסת שלמה הלל בעניין כהנא וועדת הכנסת בעניין גורלובסקי (בשני העניינים ברק ישב בדין) – והטנקים לא הפעילו מנועים.

Shlomo Hillel 1984 Herman Chanania

יושב ראש הכנסת, שלמה הלל – התעלם מפסיקת בג"ץ

שלישית, למרות שבזמן כהונתו בבית המשפט העליון ברק עצמו נהג לבנות הלכות מהפכניות באופן הדרגתי וממושך, בין היתר באמצעות התבססות נרחבת על הערות אגב, הוא אינו מסוגל לדמיין שהכנסת והממשלה ישיבו לבית המשפט העליון באותו מטבע, במקום להיכנס למלחמת רשויות רבתית. כלומר, סביר להניח שריסונו של בית המשפט העליון לא יתחיל בהצהרה בומבסטית לפיה אין לבית המשפט העליון שום סמכות בשום עניין, אלא יתבצע בתהליך הדרגתי ומתמשך המורכב מהרבה פעולות קטנות.

אבל מעל הכול, יש היבריס לא יאומן בהנחה שמדינת ישראל תיקלע למלחמת אזרחים רק כדי לשמר את כוחו של בית המשפט העליון. צריך דמיון מפותח כדי להאמין שהרמטכ"ל ישלח טנקים להקיף את הכנסת על מנת למנוע ממנה לכונן חוק יסוד שיאפשר לקהילה של בני לאום אחד לקיים התיישבות קהילתית נפרדת, או לתקן חוק יסוד כך שיצמצם את עילות ההדחה של חברי כנסת, או כל עניין קטן אחר שבו הכנסת או הממשלה יעזו להחציף פנים כלפי בג"ץ. רוזנאי אינו משתמש בטיעוני הפוטש והכרעת הטנקים אבל גם הוא, כמו ברק, וכמו כל שאר אלו שרוצים לתלות חרב דמוקלס מעל לכנסת, כנראה שוכחים את החלק השני במימרה "בלי ארנק ובלי חרב". כוחו של בית המשפט העליון חלש הרבה יותר ממה שתומכי האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי מדמיינים לעצמם.

יש הטוענים כי הבאים לשנות מצב מסוים נעזרים בשיטת שלושה שלבים. השלב הראשון הוא "אין בעצם שינוי"; השלב השני הוא, "יש שינוי, אבל הוא מצוין"; והשלב השלישי הוא, "כן, השינוי היה בעייתי אבל אי אפשר להחזיר את הגלגל לאחור". אחרי שנים בהם טענו התומכים באקטיביזם השיפוטי נוסח ברק את טענת השלב הראשון, רוזנאי טוען עתה את טענת שלב שני. האם רוזנאי יצליח להביא את תפיסת חרב דמוקלס לשלב השלישי, בהינתן שהדבר מצריך לא רק את התממשותן של כל הנחות היסוד המוזכרות לעיל אלא גם שליטה מלאה של האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי בבית המשפט מעתה ועד עולם? ספק אם כך יקרה.

יגיל הנקין הוא ד"ר להיסטוריה צבאית, עמית מחקר במכון ירושלים לאסטרטגיה וביטחון

users: יגיל הנקין

הפתרון הוא כינון בית הנשיאים
מיותר לצייון כי אני מסכים עם כל מילה שנאמרה במאמר זה אך אבקש לקחת את הדיון צעד אחד קדימה.
עזות המצח השיפוטית לא נוצרה כיש מאין. השופטים זיהו חלל עצום שנשאר מיותם בין שלוש הרשויות הקימות בארץ ויצר תאוות הכח האנושית קורמת להם לדחוס את עצמם אט אט ולמלא את החלל הזה.
החלל נוצר כבר עם קיפול הדגל הבריטי בארמון הנציב בירושלים ב 1948.
כמעט בכל דמוקרטיה מודרנית קימים ארבעה רשויות ( אם לא חמש ) והם -
הרשות המחוקקת ,
הרשות המאשררת
הרשות המבצעת
והרשות השופטת
לעיתים מצטרף למערך זה המלך או הנשיא שנמצאים כרשות יצוגית חסרת סמכויות או שהיא נצבת במקום הרשות המאשררת.
אם ניקח לדוגמא את מערך השלטון הבריטי שממנו נולד מבנה השלטון הנוכחי בארץ נמצא את כל חמש הרשויות המדוברות -
רשות משפט מפוארת,
בית הנבחרים,
בית הלורדים,
הממשלה
והמלך/מלכה
אומנם בשנים האחרונות איפשר בית הלורדים לדרדר את מעמדו וכל נושא אישרור החוקים הפך בו למעין חותמת גומי של בית הנבחרים אך עצם קיומו יחד עם סמכויות המלכה מאזן את שלושת הרשויות הנוספות שלא לחרוג מהמצופה מהן -
בית הנבחרים יחוקק,
הממשלה תכתיב מדיניות,
ובית המשפט - ישפוט על פי המילה הכתובה בחוק.
למעשה מוסד המלוכה ובית הלורדים מהווה את החלק החסר בשיטת השלטון הישראלית -
רשות ממלכתית בעלת סמכויות האחראית על השיפוט החוקתי, על הצביון הלאומי, על ערכי המוסר הבסיסיים שלפיהם מתנהלת הממלכה.
עם עזיבת הבריטים נשארנו רק עם צל צילו של מוסד המלוכה המגולם בדמות בובת הסמרטוטים החבוטה הנקראת משום מה "נשיא המדינה".
השופטים זיהו את חסרונה של המלכות, ומה תלינו כי הם חושקים בה ?
הצעות רבות קיימות לפתור את הלקונה המערכתית הזו באמצעות חקיקה, החל מהוספת פסקת התגברות סוחפת ועד לחיקוק חוק סמכויות המשפט אך לכל אחת מהצעות אלה יש חסרונות שעלולים להיות מסוכנים לטווח הארוך ולא אכנס כעת לניתוח של כל אחת מהצעות אלה.
הפתרון צריך להיות מבני ומותאם לצרכים של העם, להיסטוריה של העם ולסרגל המוסרי של העם היהודי.
קיימת הצעה מפורטת לשינוי מבני כזה והוא נקרא - בית הנשיאים.
תוכלו לקרא את ההצעה כאן -
https://www.facebook.com/538963493124398/posts/552204805133600/

אם מצאתם עניין בהצעה אתם מוזמנים לפרסם אותה בכל דרך אפשרית, אם יש שאלות אשמח לענות עליהם בתגובות של הפוסט בדף
בבניין ירושלים ננוחם.

עוד בנושא

הנקראים ביותר

המלצת העורכים

החדשים ביותר