איילת שקד ואהרן ברק   מקור: ויקיפדיה

יש הרבה מה לומר על התיקון לחוק יסוד השפיטה המוצע על-ידי חברי הכנסת איילת שקד, אופיר סופר ומתן כהנא. ברשימה זו אתמקד בעיקר בהיבט השוואתי של שאלת "פסקת ההתגברות" ואותיר את יתר הדברים לעת אחרת.

לפי המוצע בהצעת החוק "משקבע בית המשפט העליון שחוק אינו תקף משום שפגע בזכות יסוד שלא לפי התנאים המותרים לכך בחוק היסוד, תוכל הכנסת לקבוע, בהליך חקיקה מחודש, כי החוק יהיה תקף על אף פסיקת בית המשפט. על פי המוצע, הרוב הנדרש לחקיקת חוק ההתגברות יהיה רוב של שישים ואחד חברי כנסת. חוק התגברות יעמוד בתוקפו לכל היותר חמש שנים, אך ניתן לשוב ולחוקקו לתקופות דומות. משחוקק חוק התגברות, לא יהיה עוד תוקף לפסיקת בית המשפט והחוק הסותר את חוק היסוד יעמוד בעינו".

זהו מנגנון התגברות המאפשר למחוקקים למעשה "להתגבר" על מגבלות חוקתיות או – בנוסח המוצע – להתגבר על פסיקת בית משפט לפיה חוק אינו חוקתי.

פסקת התגברות (notwithstanding clause) קבועה קיימת בצ'ארטר הקנדי של הזכויות והחירויות (Canadian Charter of Rights and Freedoms), מנגנון ההתגברות הקנדי "יובא" בזמנו לתוך חוק-יסוד: חופש העיסוק (סעיף 8). בכתיבה המשפטית התיאורטית, המודל הקנדי זוכה להערכה משום שהוא יוצר אחריות משותפת ודיאלוג עשיר ומאוזן בין בתי משפט והמחוקקים בנוגע לזכויות יסוד, ומפחית את המתח בין הליך דמוקרטי של קבלת החלטות לבין הגנה שיפוטית על זכויות אדם.

Yitzhak Rabin

ראש הממשלה יצחק רבין. "ייבא" את פסקת ההתגברות לתוך חוק יסוד חופש העיסוק

גם נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרן ברק, התבטא בעבר באופן חיובי לגבי פסקת ההתגברות. בשנת 1996, תיאר ברק את מנגנון ההתגברות כ-"שסתום חוקתי" שיסייע לאמץ ביקורת שיפוטית. בדיון שנערך בכנסת בשנת 2004, הביע ברק נכונות לכלול מנגנון התגברות כללי אולם רק כחלק מתהליך כולל של השלמת התהליך החוקתי.

גם בסדרת ראיונות שנתן לפרופסורים אריאל בנדור וזאב סגל בשנת 2009 נדרש ברק לשאלה ואמר כך: "אם רוצים חוקה, צריך פשרה… המחיר שאני מוכן לשלם הוא קודם כל בפסקת התגברות, שתאפשר לכנסת בתנאים מיוחדים להתגבר בחוק רגיל על הוראות החוקה". אך יש לשים לב כי אמירות אלו נאמרו במסגרת חוקה מלאה המעגנת ביקורת חוקתית וכוללת מגילת זכויות רחבה.

בשנת 2015, בעקבות היוזמות לרפורמות חוקתיות כגון פסקת ההגבלה וצמצום סמכויותיו של בית המשפט העליון, התבטא ברק באופן חריף נגד רעיון פסקת ההתגברות אותה הגדיר "גלולת רעל לחוקי היסוד". ברק הוסיף ואמר כי "צריך לומר לעם את האמת, ואם רוצים ערכים כמו זכויות אדם, שגם הכנסת לא יכולה לבטל, אז אנחנו לא יכולים לקבל חוק כמו פסקת התגברות".

בהרצאה אחת משנת 2018, הגדיר ברק את רעיון ההתגברות של הכנסת על זכויות יסוד מוגנות ברוב של 61 חברי כנסת – "הרס הביקורת השיפוטית. אני חושב שזה יהיה מאוד לא טוב למדינת ישראל".

אכן, החשש המרכזי של מתנגדי מנגנון ההתגברות הוא כמובן שהמגבלות החוקתיות המוטלות על המחוקק תרוקנה מתוכן, ובית המשפט לא יוכל לשמש עוד כבלם מפני "עריצות הרוב". כפי שציין נשיא בית המשפט בדימוס, אשר גרוניס, ביחס לחשש זה: "הוראה המאפשרת לכנסת לקבוע, כי חוק מסוים יהיה תקף על אף פסיקת בית המשפט, עלולה להוביל לכך שבית המשפט לא יוכל להגשים את תפקידו ולשמש מחסום אחרון מפני עריצות הרוב".

אני מסכים עם חשש זה, אך לצורך רשימה קצרה זו, מעניין אותי בעיקר ההיבט ההשוואתי. המודל של התגברות אינו מודל רווח בעולם (קיים באופן מסוים בפינלנד וברמה המדינתית גם באוסטרליה). המודל מובסס על פסקת ההתגברות בקנדה, אולם ההשוואה למדינה זו כמקור השראה אינה הולמת.

בקנדה, מטרת מנגנון ההתגברות לא הייתה להקנות למחוקק הפדרלי את המילה האחרונה כי אם לשכך את התנגדותן של הפרובינציות לכינונה של מגילת זכויות מלאה. אכן, מאז חקיקת הצ'ארטר הקנדי בשנת 1982, הפרלמנט הפדרלי לא השתמש במנגנון ההתגברות אלא רק הפרובינציות.

Canadian Charter of Rights and freedoms

מגילת הזכויות הקנדית

כמו-כן, המנגנון הקנדי לא חל על כל הזכויות החוקתיות אלא מחריג ממנגנון ההתגברות זכויות דמוקרטיות כגון הזכות לבחור ולהיבחר, חופש התנועה וזכויות שפה (בשל דרישות הפרובינציות). זה מאוד שונה ממה שמבוקש בהצעת החוק של שקד וחבריה. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מגן על הזכות לכבוד, לחיים, לשלמות הגוף, לפרטיות, לחירות ולקניין. חוק היסוד גם מגן על היבטים שונים של זכויות שאינן מנויות בו אך נגזרות מהזכות לכבוד האדם, כגון שוויון וחופש ביטוי. פסקת ההתגברות למעשה מאפשרת לרוב של 61 לפגוע בזכויות חוקתיות אלו (ואחרות, כגון הזכות לבחור ולהיבחר) באופן שאינו מידתי או לתכלית שאינה ראויה. מהי ההצדקה לכך?

חשוב גם לזכור שקנדה היא מדינה פדרלית עם הפרדת רשויות אנכית בין הפדרציה לבין הפרובינציות. כמו כן, יש בקנדה מגילת זכויות רחבה וחוקה נוקשה. למעשה, החוקה הקנדית היא אחת מהנוקשות בעולם (החוקה הפדרלית כוללת הליך תיקון חוקתי המורכב מחמישה הליכים שונים עבור הוראות או עקרונות חוקתיים שונים). בישראל, אין משטר פדרלי, אין מגילת זכויות מלאה ואין חוקה נוקשה.

צריך גם לנתח את הצעת ההתגברות לצד ההצעות הנוספות המופיעות בהצעת החוק: הגבלת האפשרות לבטלות חקיקה להרכב של אחד עשר שופטים לפחות ועל דעת שני שלישים או יותר מהשופטים היושבים במותב. בקנדה, כדי לבטל חקיקה, לא צריך רוב מיוחד אלא מספיק רוב רגיל.

הצעת החוק מבקשת גם להגביל את "זכות העמידה" של עותרים בפני בית המשפט הגבוה לצדק רק למי שנפגע אישית. במלים אחרות, מוצע לבטל את מוסד העותר הציבורי המוכר אצלנו. אבל בקנדה מכירים בזכות עמידה ציבורית. כפי שכתב עו"ד אהרן גרבר בנייר עמדה על "זכות העמידה במשפט הציבורי בישראל" שפרסם פורום קהלת לפני כשנה: "לבית המשפט [בקנדה] נתון שיקול הדעת להכיר בזכותו של אדם לייצג אינטרס ציבורי בעתירה חוקתית, תוך התחשבות בשפיטות הנושא ובטיב החקיקה הנתקפת". אז רוצים מודל קנדי או לא רוצים מודל קנדי?

אני, ככלל, מתנגד למנגנון ההתגברות. זה אינו מקובל בעולם ולא ברור לי למה דווקא בעניין צמצום הגנה על זכויות אדם ועל החוקה אנחנו צריכים ללכת בראש המחנה. אך גם מי שבעד מנגנון של התגברות צריך להבין ששקד וחבריה מתכוונים לפסקת התגברות מקיפה לצד הגבלה משמעותית של ביקורת שיפוטית וביטול מוסד העותר הציבור. המודל המוצע הוא התגברות על סטרואידים.

במחקר שפורסם לאחרונה בכתב העת הבינלאומי למשפט חוקתי, בחן ד"ר סקוט סטיבנסון את השאלה האם ראוי לייבא את המודל של "ביקורת שיפוטית חלשה" של קנדה ובריטניה למדינות אחרות. הוא מראה שם כיצד הטיעון הנורמטיבי בעד ביקורת שיפוטית חלשה, נחלש מאוד בשיטות בהן מערכת הביקורת הפוליטית על כוחה של הרשות המבצעת ועל סמכויות החקיקה הוא חלש או לא קיים (למשל במדינות עם דומיננטיות מפלגתית). סטיבנסון טוען כי הטיעון הנורמטיבי בעד התגברות של המחוקק נשען על מערכת נוקשה של איזונים ובלמים פוליטיים על סמכויות המחוקק, שכן זוהי מערכת ההגנה העיקרית נגד שימוש לרעה בכוח ההתגברות.

אולם בישראל, היעדר מערכת איזונים ובלמים נוקשה בהליך החקיקה, כוחן הרב באופן שאינו מידתי של המפלגות הסקטוריאליות, וחולשתה של הרשות המחוקקת מול כוחה העולה של הרשות המבצעת בישראל, מחזקים את העמדה כי אימוץ מודל טהור שבו למחוקק המילה האחרונה בלי מגבלות אינו מתאים לשיטה הישראלית.

אדם דודק, פרופסור קנדי למשפט חוקתי, פרסם לפני מספר שנים מאמר מפורט על פסקת ההתגברות הקנדית ב- Israel Law Review. הוא כותב שם כי אקדמאים קנדיים תומכים בפסקת ההתגברות בתאוריה הרבה יותר ממה שהקנדים תומכים בה הלכה למעשה. למעשה, הוא מציין, סביר להניח שמרבית הקנדים יהיו מופתעים לשמוע שישראל שוקלת לאמץ את ההתגברות הקנדית כמודל!

יניב רוזנאי הוא פרופסור חבר בבית הספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה

users: יניב רוזנאי

עוד בנושא

הנקראים ביותר

המלצת העורכים